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Última revisión
04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 93/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 551/2017 de 04 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 04 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Ceuta
Ponente: LORITE MARTINEZ, MARIA FRANCISCA
Nº de sentencia: 93/2018
Núm. Cendoj: 51001440012018100023
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3385
Núm. Roj: SJSO 3385:2018
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.
Equipo/usuario: MLM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
GRADUADO/A SOCIAL:
ABOGADO/A:
En Ceuta a 4 de mayo de 2018
La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta dicta la presente sentencia EN
Antecedentes
Hechos
1.- Dña. Evangelina viene prestando servicios bajo la dependencia de Puerta de África S.A desde el 1 de septiembre de 2006 con la categoría profesional de camarera de restaurante, mediante contrato laboral indefinido a jornada completa y un salario medio a efectos de despido de 63,22 euros.
2.- Durante el año 2017, la Sra. Evangelina ha estado de varias ocasiones en situación de IT por enfermedad común; desde el 26 de abril de 2016 al 30 de enero de 2017, 280 días; desde el 19 de abril de 2017 hasta el 24 de abril de 2017, 6 días,; desde el 8 de mayo de 2017 hasta el 18 de septiembre de 2017, es decir 134 días y desde el 9 de octubre de 2017 hasta el 15 de noviembre de 201, 38 días. Al menos la última baja había sido emitida por el INSS.
3.- La Sra. Evangelina solicitó un cambio de puesto de trabajo, el 21 de septiembre de 2017, mientras que el titular de dicho puesto se encontraba de baja. Dicha plaza (de jefe de economato) fue finalmente atribuida a Dña. Vicenta . Mostrando la actora su disconformidad con dicho nombramiento.
4.- El 20 de noviembre de 2017, Dña. Evangelina recibió comunicación de la empresa en la que se comunicaba su despido por razones objetivas, con efecto desde el 6 de diciembre de 2017 por encontrarse de baja laboral desde el 26 de abril de 2016 hasta la fecha de la carta durante más de un 25% de las jornadas hábiles. Dicha carta de despido se encuentra incorporada a las actuaciones y se da por reproducida.
5.- El Convenio aplicable es el Convenio de empresa de la Sociedad Puerta de África S.A publicado en el BOCCE el 13 de febrero de 2017.
6.- El 7 de diciembre de 2017 se presentó la papeleta de conciliación, que tuvo lugar el 10 de enero de 2018 que se tuvo por intentada sin avenencia.
7.- La actora no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
Los datos relativos a la antigüedad y la categoría profesional fueron admitidos por las partes del procedimiento.
La única discrepancia versó sobre el salario a efecto de despido, mientras que la Sra. Evangelina mantuvo que era de 63,22 euros diarios, la entidad demandada alegó que era de 47'63 euros diarios.
Es criterio consolidado de la jurisprudencia que en aquellos casos en los que únicamente disponemos de la nómina cobrada el mes anterior al despido y por tanto, solo podemos considerar acreditado un salario mensual, a efectos de calcular el salario a efectos de despido, debe dividirse el mismo, con inclusión de la prorrata de los pagos y conceptos de vencimiento superior al mensual, es decir con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias y dividirlo por 30. Asimismo, es criterio consolidado, sobradamente conocido y por tanto de inútil reiteración, que a efectos de dicho cálculo debe tenerse en cuenta el salario en bruto.
A tenor de dichos datos, debe partirse del salario bruto de la Sra. Evangelina en el mes de octubre y que ascendió a 1.679'37 euros, asimismo debe tenerse en cuenta que percibe tres pagas extraordinarias, (junio, octubre y diciembre), según se especifica en el artículo 50 del Convenio de aplicación, en el que se incluye el salario base, antigüedad, residencia, plus de convenio y plus de vinculación a la bonificación.
Realizando, por tanto, las correspondientes operaciones aritméticas antes referidas, lo cierto el resultado no se acerca a los 47,63 euros que es el que alegó la entidad demandada, sino que incluso excede del solicitado por la trabajadora, ajustándome en cualquier caso a los 63'22 euros indicados.
Cuando la decisión extintiva del empresario tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se produce con violación de derecho fundamentales y libertades públicas del trabajador, como se ha planteado en el presente caso, la consecuencia es la declaración de nulidad del despido. Pero siendo la parte actora quien debe aportar indicios de que su despido se debe a la defensa de sus derechos laborales. Se trata de acreditar hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de lesión o, tengan una entidad suficiente como para abrir la hipótesis de vulneración de un derecho fundamental. Mientras que el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son ajenos a todo móvil atentatorio de un derecho fundamental.
En el presente caso, a pesar de lo manifestado por la trabajadora no existe indicio alguno sobre el hecho de que el despido tuvo su origen en una vulneración de un derecho fundamental.
Aunque se ha acreditado por la Sra. Evangelina que el 21 de septiembre de 2017 instó un cambio de puesto de trabajo que finalmente fue adjudicado a una tercera persona, considerando la demandante que dicho nombramiento se debía exclusivamente a la vinculación familiar entre la trabajadora nombrada y el Presidente de la Sociedad Puerta de África. Lo cierto es que la denuncia interpuesta por la trabajador en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta, como la entrevista ofrecida a un medio de comunicación (cadena Ser Radio) a las que hace referencia en la demanda como fundamento de dicha nulidad, fueron realizadas tras la notificación de la carta de despido, esto es, cuando ya se había tomado la decisión de despedirla, por lo que parece improbable que el despido tuviera su origen en estas dos acciones.
Lo único que ha resultado acreditado es que la Sra. Evangelina consideró que dicho nombramiento era injusto, que no se ajustó a criterios de méritos o antigüedad, pero en modo alguno este debate, este 'conflicto laboral' entre la trabajadora y la empresa, ni puede justificar, por sí solo la declaración de un despido nulo, ni está acreditado que estuviera relacionado.
La causa alegada de despido es la contenida en el artículo 52 d) del ET , que permite el despido por razones objetivas por falta de asistencia al trabajo aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 4 meses.
Consta documentalmente, a través del cálculo realizado por la empresa y que no ha sido impugnado por la demandante, que ésta durante el año 2017 estuvo situación de IT durante 208 días, en distintos periodos y de forma intermitente, lo que permitiría a priori el despido por esa razón, al exceder la ausencia de los porcentajes antes referidos.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no todas las faltas del trabajador se computan aspectos de esta causa de extinción, el legislador realiza una delimitación negativa, precisando en el referido precepto una lista de faltas que no debe computarse a efectos de efectuar el cálculo de las inasistencias al trabajo, ya sea porque constituye el ejercicio legítimo del derecho, o porque se derivan de situaciones especialmente protegidas.
En concreto, el legislador ha establecido que no se computan a estos efectos, las ausencias producidas por enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos ( sentencia 24/10/06 y 27/11/08 ) entre otras.
El supuesto enjuiciado, en el propio documento elaborado por la empresa, e incorporado a las actuaciones como documento 7, desde el 26 de abril de 2016 hasta el 15 de noviembre de 2017, existen cuatro períodos de baja, de los cuales sólo uno de ellos, el iniciado el 19 de abril y finalizado el 24 de abril del 2017, es inferior al plazo de 20 días indicado.
Por otro lado, en el único parte médico aportado por la empresa, (doc. 4) y que afecta al periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2017 hasta el 21 de febrero de 2018, se constata que el parte médico de baja ha sido emitido por el INSS, lo que acredita que al menos dicho periodo de IT fue acordado por un servicio oficial, sin que se haya alegado por la entidad demandada algo diferente con respecto al resto de los periodos de IT.
Pero es que, en la redacción de la referida carta de despido se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 53 en relación con el artículo 55 del ET . Toda vez que no se proporciona al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan. No consta con precisión cuáles son los períodos que se han tenido en cuenta para realizar el cálculo del porcentaje alegado en la carta, parece que se ha sumado la totalidad de los días en los que se ha ausentado la trabajadora sin distinciones de periodos de IT, valorándose además los procesos de IT iniciados más de 1 año antes de proceder al despido de la Sra. Evangelina .
No habiéndose acreditado que concurrían las condiciones exigidas en el artículo 52 d) del ET para proceder al despido de la Sra. Evangelina , ni entendiendo que la carta se ajusta a las exigencias legales, la única opción posible es declarar el despido como improcedente.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda interpuesta por Dña. Evangelina contra Puerta de África S.A declarando el despido como IMPROCEDENTE condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración, así como a su elección, optar por alguna de las siguientes dos opciones:
- &nbs p; Readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, abonando los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.
- &nbs p; O bien, por la extinción de la relación contractual, abonando a la Sra. Evangelina la cantidad de 27.816, 80 euros.
Notifíquese a las partes con la advertencia que contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.
Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.