Sentencia SOCIAL Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECISIETE DE ABRIL de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 93/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN PASTRANA RUIZ, en nombre y
representación de DON Octavio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta
la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Octavio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando nulo el despido, condenando al demandado a que le readmita en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación y, con carácter subsidiario, declare el despido improcedente, condenando al demandado a que, a su opción y, dentro del plazo de cinco días, le readmita en su antiguo puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legal, con abono de los salarios de tramitación, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que proceda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre despido disciplinario deducida por D. Octavio frente a Bodegas Beramendi, S.L. y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro procedente el despido del demandante y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, declarando de forma expresa que no ha existido la vulneración del derecho fundamental que se denunciaba por la parte actora en su demanda'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Octavio viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Bodegas Beramendi, S.L.

desde el 24 de abril de 2007, con la categoría profesional de peón, y conforme a un salario regulador diario actual de 40,68 euros al día, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y en virtud de vínculo laboral como trabajador fijo discontinuo (Hecho conforme).-

SEGUNDO.- El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.-

TERCERO.- El demandante siempre ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada con la categoría profesional de peón, retribuyéndole esas tareas inicialmente mediante la suscripción de contratos temporales, si bien con ocasión del cambio de la asesoría laboral de la empresa demandada, a partir de diciembre de 2016 se reconoció al demandante la condición de trabajador fijo discontinuo (Hecho conforme).-

CUARTO.- El total de días que ha trabajado el actor como peón por cuenta de la empresa demandada son hasta el 12 de febrero de 2012, 762 días, y a partir del 12 de febrero de 2012 hasta la comunicación del despido disciplinario con efectos del 31 de mayo de 2017, otros 795 días (Hecho conforme).-

QUINTO.- La empresa demandada comunicó al actor una carta de despido disciplinario con efectos de 31 de mayo de 2017, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida.-

SEXTO.- Han quedado acreditados los hechos que se imputaban al demandante en la carta de despido disciplinario y, en concreto, que entre los días 5 y 11 de mayo de 2017 de forma consciente disminuyó su rendimiento en la ejecución de las tareas que tenían asignado en los viñedos por parte de la empresa demandada.- El resultado del rendimiento del actor, junto con los otros miembros que integraban su cuadrilla, son los que se indican en la prueba pericial que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida, cuyas conclusiones son las que se transcriben también en la carta de despido. En concreto, el actor junto con otros tres trabajadores que integraban lo que la prueba pericial denomina Cuadrilla A, para realizar el despampanado de 1 ha, dedicaron 76,8 horas, mientras que los integrantes de la denominada Cuadrilla B dedicaron para la misma actividad y extensión 37,4 horas.- SÉPTIMO.- El encargado de la empresa demandada presentó una denuncia ante la policía foral por amenazas frente al demandante y otras personas que integraban la cuadrilla de peones.

No obstante, finalmente, no siguió adelante dicho encargado con la denuncia interpuesta (denuncia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- Constan unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas las cartas de imposición de sanción y suspensión de empleo y sueldo y de amonestación por escrito fechadas, respectivamente, el 6 de febrero y el 16 de enero de 2017 (documentos 11 y 14 del ramo de prueba de la empresa demandada). También se aporta y se da por reproducido como documento nº 14 bis del ramo de prueba de la parte demandada la carta de sanción que se indica es errónea y modificada por la de 6 de febrero de 2017.- En el Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra se celebró acto de conciliación administrativa el 20 de febrero de 2017, que obra unido a los autos y se da aquí por reproducida (folio 82 de los autos). En el acta de conciliación la empresa Bodegas Beramendi, S.L. manifiesta 'que la carta emitida por la empresa hubo un error puesto que en la misma se hablaba tanto de despido como de sanción de suspensión de empleo y sueldo, siendo este último concepto el que debería haber primado por lo que oferta la readmisión del actor a su puesto de trabajo en idénticas condiciones que regían antes de producirse el malentendido, debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo mañana, día 21 de febrero, en horario habitual. Los salarios de tramitación dejados de percibir se abonarán al demandante al 50% junto con la nómina del mes de febrero, realizando la empresa el 100% de la cotización a la Seguridad Social de los días de no abono. Quedando anulada la sanción que con la carta se pretendió'.- La parte demandante aceptó ese ofrecimiento de la empresa y concluyó la conciliación administrativa con avenencia.- OCTAVO.- Tanto en el mes de enero como en la semana del 5 al 11 de mayo de 2017 -a que se refiere esta última la propia carta de despido disciplinario- el actor y los otros integrantes de la cuadrilla que prestaban servicios de forma conjunta como peón por cuenta de la empresa demandada, dejaron de realizar en el rendimiento adecuado la tarea asignada, y siendo necesario realizar la misma para evitar que quedase perjudicada la producción del viñedo, la empresa demandada procedió a subcontratar la actividad a la empresa Moncayo Global, S.L.- Obra unido a los autos y se dan aquí por reproducidas las facturas emitidas por Moncayo Global, S.L. como consecuencia del contrato de arrendamiento de servicios que suscribió con la empresa demandada (contratos que también obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos).- NOVENO.- Obra unido a los autos y se dan aquí por reproducidos el informe de vida laboral del demandante, así como partes de trabajo.- DÉCIMO.- Hasta diciembre de 2016 la empresa demandada venía aplicando a los trabajadores el convenio colectivo de Industria vinícola de la Comunidad Foral de Navarra, y a partir de diciembre de 2016, tras un ambio de la asesoría laboral, se les aplicó el convenio colectivo del Sector agropecuario de Navarra (Hecho conforme).- Los convenios obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos.- UNDÉCIMO.- Hasta este año de 2017 los demandantes no efectuaron a la empresa ni al encargado de la misma ninguna reclamación o reivindicación de ningún tipo de derecho derivado de la relación laboral. Sin embargo, ya en enero de 2017 presentaron ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra un escrito de denuncia, fechado el 23 de enero de 2017, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido. Las actuaciones inspectoras no han dado lugar al levantamiento de ninguna acta de infracción.- También el demandante y los otros integrantes de la cuadrilla que presta servicios como peón por cuenta de la empresa demandada identificados en la propia denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, también interpusieron denuncia ante la Policía Foral de Navarra, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida, y que no ha dado lugar tampoco a ninguna diligencia o procedimiento penal.- DUODÉCIMO.- Hasta diciembre de 2016 la empresa demandada abonaba a los actores las retribuciones salariales en metálico, como exigían ellos mismos, mientras que a partir de ese mes, coincidiendo con el cambio de la asesoría laboral, se les exigió que necesariamente tenían que comunicar en la empresa una cuenta bancaria en la que pudiera efectuarse el correspondiente ingreso de las nóminas que correspondían al actor y a los demás integrantes de la cuadrilla de peones.- DECIMO

TERCERO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas las nóminas del actor, las cuales aparecen firmadas sin ninguna salvedad ni discrepancia, y sin que durante la relación laboral y hasta el año 2017 haya presentado ningún tipo de reclamación frente a la empresa demandada.- DECIMO

CUARTO.- En la empresa demandada el actor y el resto de los integrantes de la cuadrilla de peones no tienen que acudir al viñedo cuando como consecuencia de las condiciones climatológicas el viñedo se encuentra embarrado o se producía una lluvia copiosa.- DECIMO

QUINTO.- El actor y los demás integrantes de la cuadrilla siempre han exigido al encargado de la empresa trabajar juntos, negándose a trabajar de forma individual en los viñedos de la empresa demandada.- DECIMO

SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado que obra en autos.- DECIMOSÉPTIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social sí que levantó a la empresa demandada un acta de infracción por incumplimiento en materia de reconocimientos médicos y formación, que obra unida como documento 4 del ramo prueba de la empresa demandada, que se da aquí expresamente por reproducido.- DECIMOOCTAVO.- En el acta de conciliación celebrado el 20 de febrero de 2017 en relación a la sanción de amonestación por escrito que había impuesto la empresa al demandante, concluyó el acto con avenencia tras dejar sin efecto la empresa la amonestación del trabajador (Acta de Conciliación en el Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, fechada el 20 de febrero de 2017 que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida)'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1 y 2 e), ambos del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y de lo dispuesto en el artículo 35.11 del Convenio Colectivo del Sector Agropecuario en Navarra , publicado en el BON nº 114, de 14 de junio de 2017.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación de la demandada y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO: La demanda de despido interpuesta por D. Octavio contra la empresa 'Bodegas Beramendi, S.L.', es desestimada por el Juzgado de lo Social que, tras declarar la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la demandada con efectos del 31/05/2017 y la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, absuelve a la empleadora de las pretensiones deducidas en su contra.

El sentido de la decisión apuntada no se comparte por la representación letrada del actor y, por ello, interpone el presente recurso que sustenta en cuatro motivos de suplicación distintos, dedicando los tres primeros a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la decisión controvertida y el cuarto, a cuestionar el derecho aplicado en ella.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , postula quien recurre que se modifique la redacción del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, al objeto de que se establezca como probado que la denominada cuadrilla 'A' estaba compuesta por el actor y otros 'cuatro' trabajadores y no, como consta en el hecho, por el actor y otros 'tres' trabajadores, postulando igualmente que se deje constancia del nombre de los trabajadores que componían la mencionada cuadrilla.

De esta forma, en el motivo se postula que el párrafo segundo del hecho probado sexto de la decisión recurrida quede redactado del siguiente modo.

'El resultado del rendimiento del actor, junto con los otros miembros que integraban su cuadrilla, son los que se indican en la prueba pericial que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida, cuyas conclusiones son las que se transcriben también en la carta de despido. En concreto, el actor junto con otros cuatro trabajadores que integraban lo que la prueba pericial denomina Cuadrilla A, para realizar el despampanado de 1 ha, dedicaron 76,8 horas, mientras que los integrantes de la denominada Cuadrilla B, dedicaron para la misma actividad y extensión 37,4 horas.

Los trabajadores que componíanla cuadrilla denominada 'A' eran: Camilo , Octavio , Gerardo , Melchor y Jose Manuel , todos despedidos el día 31 de mayo de 2017'.

La modificación pretendida se sustenta en el contenido de los documentos obrantes en los folios 136 a 139 de las actuaciones, así como en el informe de vida laboral al que se refiere el recurso, y no puede ser acogida dada su falta de trascendencia para el resultado del litigio. La referencia que en el segundo párrafo del hecho sexto se hace a los compañeros de cuadrilla del demandante, cuantificándolos en el nº de 'tres' es un mero error de transcripción que queda corregido en el propio hecho con la referencia -teniéndola por reproducida-, a la prueba pericial practicada en juicio, lugar en donde se expresa el número concreto de trabajadores que integran la cuadrilla 'A' en donde está incluido el demandante. La constancia de este dato en el informe pericial y la reproducción de su contenido en el hecho probado que se quiere variar, hace que la revisión resulte intrascendente a la vez que innecesaria, previsiones que deben igualmente predicarse respecto a la petición de que consten en los hechos los nombres de los integrantes de dicha cuadrilla, pues tal dato nada aporta al relato fáctico de la sentencia que pueda repercutir en su parte dispositiva.

El motivo, por lo expuesto, se rechaza.



TERCERO: Se solicita, en segundo lugar, la rectificación del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'SÉPTIMO.- El encargado de la empresa demandada presentó una denuncia ante la policía foral por amenazas frente al demandante y otras personas que integraban la cuadrilla de peones. No obstante, finalmente, no siguió adelante dicho encargado con la denuncia interpuesta (denuncia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida)'.

De esta forma insta la supresión del segundo, tercero y cuarto párrafos y, con ello, intenta evidenciar que al actor no se le impuso más que una amonestación pero no una sanción de suspensión de empleo y sueldo. Pretensión que no cabe acoger por innecesaria en cuanto la lectura de las cartas fechadas el 6 y 14 de febrero de 2017, que el hecho probado séptimo da por reproducidas, ya pone de manifiesto cual fue la sanción impuesta al demandante.



CUARTO: El último de los motivos que en el recurso se destina a la revisión de hechos probados, postula la revisión del ordinal noveno, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'NOVENO.- Obra unido a los autos y se dan aquí por reproducidos el informe de vida laboral del demandante, así como partes de trabajo.

Durante los años anteriores, la prestación de servicios en dicha campaña (despampanado de la vid) se realiza en las siguientes fechas: -) Ano 2011 del 30/04/2011 hasta el 17/06/2011.

-) Año 2012 del 18/04/2012 hasta el 27/06/2012.

-) Año 2013 del 29/04/2013 hasta el 04/07/2013.

-) Año 2014 del 22/04/2014 hasta el 23/06/2014.

-) Año 2015 del 22/04/2015 hasta el 26/06/2015.

-) Año 2016 del 25/04/2016 hasta el 24/06/2016'.

La solicitud se basa en los documentos obrantes a los folios 141 y 142 de las actuaciones (Informe de vida laboral), y no puede acogerse dada su innecesariedad, toda vez que el referido hecho noveno da por íntegramente reproducidos aquellos documentos, suponiendo por ello la adición solicitada una reproducción no necesaria de algo que ya consta, siquiera sea por referencia, en el relato de fáctico de la decisión controvertida.



QUINTO: El último motivo del recurso se destina a censurar jurídicamente la sentencia del Juzgado, al considerar que la misma vulnera, porque aplica de forma indebida, los artículos 54.1 y 2.e) del ET , así como el artículo 35.11 del Convenio Colectivo del Sector Agropecuario de Navarra .

En el recurso se afirma que en el supuesto objeto de enjuiciamiento no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para que pueda apreciarse la causa de despido de 'bajo rendimiento', pues a su entender ni existe voluntariedad, ni existe reiteración, ni continuidad en la conducta, afirmando igualmente que no cabe tampoco apreciar la gravedad que para imponer tal sanción exige el artículo 54.1 de la norma estatutaria, máxime cuando se ha impuesto la sanción de despido a los cinco integrantes de la cuadrilla sin tener en cuenta su actuación individual.

Como ya hemos declarado al resolver un supuesto idéntico al actual, referido a un compañero de trabajo del actor, en el Recurso número 69/18, el artículo 54.2.e) del ET establece como causa de despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En la interpretación de este precepto, la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad, a lo que se añade, aparte de estas notas, que la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

El descenso en la productividad al que se refiere la norma ha de tener, por originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27/11/89 (RJ 1989, 8261)). Este último aserto, como recuerda la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 19/03/2012 (rec.5758/11 ), 'se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87 (RJ 1987, 3911))'.

Sin embargo, y teniendo en consideración lo expuesto, no debemos olvidar la presencia de voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS 12/07/83 (RJ 1983, 3774)), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( STS 31/01/86 (RJ 1986, 307)).

Por otro lado, y como ya hemos apuntado anteriormente, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, y esta comparación puede efectuarse en relación a un criterio subjetivo, es decir, tomando como referencia el rendimiento del propio trabajador sancionado en periodos de tiempo anteriores, o atendiendo a un criterio objetivo, es decir, con referencia al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad, siendo necesaria además la acreditación de la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90 (RJ 1990, 2339)).

Tomando en consideración el contenido de la doctrina trascrita, lo primero que debemos advertir es que, la respuesta a la cuestión que ahora se plantea, debe partir del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y, a tales efectos, el párrafo primero del hecho probado sexto de la decisión controvertida -párrafo no cuestionado por la parte recurrente en cuanto a su contenido-, establece como acreditados los hechos que la carta de despido imputa al demandante y en concreto, tiene por probado que el actor 'entre los días 5 y 11 de mayo de 2017 de forma consciente disminuyó su rendimiento en la ejecución de las tareas que tenía asignadas en los viñedos por parte de la empresa demandada'.

Teniendo en cuenta este incombatido relato fáctico, la parte que recurre afirma que, pese a que en la sentencia se dice que el actor, integrante de la cuadrilla 'A', ha tenido un rendimiento inferior a la denominada cuadrilla 'B', y esta comparación se ha realizado durante los días 5 y 11 del mes de mayo, sobre la una superficie de trabajo de una hectárea, y sobre una inversión de tiempo de 76,8 horas frente a las 37,4 horas invertidas por la cuadrilla 'B', no pueden estos datos servir de soporte a la comparación de rendimientos, pues la cuadrilla 'B' no pertenece a la empresa sino a una empresa distinta, y no se ha acreditado el rendimiento individual de cada miembro de la cuadrilla 'A'.

Pues bien, el hecho de que la comparación del tiempo invertido en la realización del trabajo se efectúe en relación con una cuadrilla que no pertenece a la empresa demandada, no es trascendente para desvirtuar la concurrencia de ese requisito. Como consta en las actuaciones, y así se recoge como probado en las manifestaciones de hecho que aparecen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el actor y los demás integrantes de su cuadrilla realizaron la actividad encomendada en 76,8 horas, mientras que la cuadrilla que sirve de comparación invirtió 37,4 horas. Las condiciones de las fincas en las que trabajaron, las características de las tareas encomendadas, y los instrumentos utilizados por ambas cuadrillas fueron exactamente los mismos, sin que a este respecto, y como así se acredita, ni el actor ni los integrantes de su cuadrilla, hayan justificado razón alguna para que su rendimiento, durante los cinco días en que fue observado y comprobado su rendimiento, haya sido tan significativamente inferior respecto al alcanzado por la cuadrilla con la que se les comparaba.

Pese a lo que se afirma en el recurso, no existe prueba alguna que permita afirmar la existencia de intereses concretos en la cuadrilla 'B' para perjudicar a los demandantes.

A demás de lo expuesto, y teniendo como cierta la concurrencia de las imputaciones efectuadas en la carta de despido, debemos afirmar que la disminución de rendimiento causa del cese, no solo se sustenta en la comparación de del trabajo de la cuadrilla del actor, con el de otra cuadrilla de idéntica composición, sino que se basa también en el trabajo desempeñado por el actor y su cuadrilla en la viña durante el año anterior, en donde sus rendimientos fueron adecuados y el coste de tiempo por hectárea de entre 37 y 40 horas.

De esta forma el demandante, al igual que el resto de los miembros de su cuadrilla, ha empleado un 105,35% más de trabajo que otro trabajador comparable al realizar el mismo trabajo y en idénticas condiciones, sin que como antes hemos apuntado exista causa o justificación alguna.

Todo lo expuesto permite rechazar estas alegaciones contenidas en el recurso, sin que a ello pueda oponerse la ausencia de individualización de la conducta pues, como hemos referido, en la carta de despido cuyo contenido -recordemos- no se impugna ya se hace referencia al comportamiento individual del demandante, a lo que debemos añadir que perteneciendo el actor a una cuadrilla y siendo evidente la disminución del rendimiento de la misma, dicha disminución debe predicarse de cada uno de sus componentes salvo prueba en contra que en este caso resulta inexistente.

También se pretende en el recurso rechazar la culpabilidad de la conducta del actor, extremo este que es imposible de negar al constar como probado, y no resultar siquiera combatido, que la disminución del rendimiento fue 'consciente' y había estado precedida de conductas de conductas similares sancionables.

Por lo que se refiere a la continuidad y gravedad de la conducta, en el recurso se niega la concurrencia de ambas. La primera por quedar limitada la comprobación de reducción de rendimiento a cinco días, y la segunda por el hecho de que sin tal continuidad no cabe hablar de gravedad. A tales efectos la parte recurrente, como consta en el contenido del motivo, intenta desvirtuar lo establecido en la carta de despido mediante la realización de una nueva valoración de parte de la prueba practicada, olvidando el carácter extraordinario de este recurso, y que en la petición sobre revisión fáctica de la sentencia, decidió no impugnar el hecho probado en el que se tiene como acreditada la concurrencia y realidad de las imputaciones de contenidas en la carta.

La continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero [RJ 1990, 913 ] y 23 de marzo de 1990 [RJ 1990, 2339], y en el caso enjuiciado, la evidente disminución de rendimiento en el plazo de tiempo objeto de observación, habiendo estado éste precedido de actuaciones recientes sancionables por conductas similares, posibilitan la presencia de la continuidad exigida y de la gravedad de una conducta para la cual no se aportó justificación alguna. La merma en el rendimiento alcanza a más del doble de las horas necesarias para realizar la tarea encomendada, siendo evidentes los daños económicos derivados para la empresa y que se cifran en la propia carta de despido.

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar el recurso planteado y a confirmar en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Octavio frente a la sentencia nº 7/18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra de fecha 10 de enero de 2018 , correspondiente a los autos 593/2017, seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa 'BODEGAS BERAMENDI, S.L.', en materia de despido, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.