Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00093/2019
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223140
Fax:924255067
NIG:06015 44 4 2018 0001160
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000290 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Borja
ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:CLECE, S.A., DIPUTACION PROVINCIAL DE BADAJOZ DIPUTACION PROVINCIAL DE BADAJ , ACTEIN
ABOGADO/A:FRANCISCO SANCHEZ ORTIZ, LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL ,
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
SENTENCIA
En la ciudad de Badajoz, a 29 de marzo de 2019.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. MILAGROS JANEIRO CAMPOS,Magistrado-juez Sustituta del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz y su Provincia los presentes autos, instados por D. Borja , se ha presentado demanda de DESPIDO frente a CLECE, S.A., la DIPUTACION PROVINCIAL DE BADAJOZ y ACTEIN SERVICIOS S.L., sobre DESPIDO, ha procedido a dictar la presente Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte demandante formuló demanda, en las que tras alegar los hechos y fundamentos legales en apoyo de sus pretensiones solicitaba se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.Admitida a trámite y tras suspenderse y ampliarse la demanda contra la empresa ACTEIN SERVICIOS S.L., se señaló para la celebración de juicio, que, finalmente se llevó a efecto el día 26/03/19 compareciendo todas las partes.
TERCEROIniciado el acto, la demandante se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose las demandadas. Abierto el periodo probatorio se procedió a la práctica de la prueba que fue admitida, formulando oralmente cada parte sus conclusiones, con el resultado que consta en el soporte audiovisual, dándose por terminado el acto y quedan los autos para dictar sentencia.
CUARTO.-Que en la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones y términos legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Borja , ha prestado servicios laborales para la empresa CLECE, S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido, realizando sus funciones en el centro CID DIPUTACIÓN DE BADAJOZ (LOTE II), con una antigüedad de 18/07/17 y la categoría profesional de oficial primera de oficio, percibiendo una retribución de 53,64 euros/día (s.e.u.o.), con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- En virtud de escrito de 05/03/18 la empresa CLECE S.A., puso en conocimiento del trabajador que con fecha 09/03/18 finalizaba su contrato de prestación del Servido de mantenimiento integral de edificios, equipos y sistemas e instalaciones de CID y oficinas comarcales de la Diputación de Badajoz (Expte NUM000 ) lo que suponía que en esa fecha el actor causaría baja en la empresa. Asimismo, le informaba que desde día 10/03/18 el trabajador pertenecería a la Diputación Provincial de Badajoz, que es quien asumía la prestación del servicio en virtud de lo establecido en el art. 55 del Convenio y 130.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público . Se da por reproducido el contenido íntegro de dicha comunicación que obra al folio 21 de las actuaciones.
TERCERO.- Con fecha 07/03/18, CLECE remitió a la Diputación la documentación relativa al trabajador, si bien la Diputación le había comunicado a CLECE que ellos no iban a asumir la prestación del servicio, manifestándoles que no lo iban a prestar hasta que no tramitaran un contrato menor.
CUARTO.- Con fecha 09/03/18 el actor fue dado de baja en la empresa CLECE, sin que la Diputación se hiciera cargo del mismo.
QUINTO.-El día 23/04/18 la Diputación adjudicó, mediante contrato menor el Servicio de mantenimiento integral de edificios, equipos y sistemas e instalaciones del CID y oficinas comarcales de la Diputación, lote II, a la empresa ACTEIN SEREVICIOS S.L., con una duración de 3 meses y, con fecha 08/05/18 la Diputación remitió a ACTEIN la documentación relativa al actor para que lo subrogaran
SEXTO.- El actor causó alta en la empresa ELECNOR S.A., el día 02/05/18, renunciando a la contratación que ACTEIN le ofreció el día 08/05/18.
SÉPTIMO.-El actor no ha no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante de los trabajadores en la empresa.
OCTAVO.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Badajoz (DOE de 03/05/17)
NOVENO.-En fecha 21/03/18 el actor había presentado papelea de conciliación ante la UMAC, por despido frente a CLECE y la DIPUTANCIÓN, celebrándose el preceptivo acto, que finalizó con el resultado de SIN AVENENCIA.
Fundamentos
PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, interrogatorio de parte y testifical.
SEGUNDO.Alega el actor que Clece le comunicó la finalización de la relación laboral y que pasaría a la Diputación Provincial que asumía la prestación del servicio al amparo a quien le remitió la documentación, sin que ésta le haya manifestado su intención de subrogarlo, considerando que ha sido objeto de un despido improcedente.
Clece se opuso alegando en síntesis que cumplió con los requisitos establecidos en el art. 55 del CC , remitiendo la documentación a la Diputación ya que ésta aún no había resuelto el expediente de la nueva adjudicación y por tanto desconocía quien iba a ser la nueva adjudicataria, sin que el transcurso de 2 meses impidiera la aplicación del artículo.
Por su parte la Diputación alegó que no podía subrogarse y que le facilitó la documentación del trabajador remitida por Clece a la nueva adjudicataria, siendo el trabajador quien rechazó la oferta porque ya trabajaba para otra empresa, no concurriendo los presupuestos del art. 44 del ET .
Finalmente, ACTEIN, nueva adjudicataria alegó su falta de legitimación pasiva, no teniendo ninguna responsabilidad, siendo su intervención provocada por las codemandadas. La administración no subrogó al trabajador, por lo que la relación estaba extinguida y no le comunicó que tenía que subrogar al trabajador hasta primeros de mayo, siendo su contrato indefinido. Pese a ello, le ofreció el servicio al actor y este lo rechazó.
TERCERO.- En lo que se refiere a la antigüedad, hubo acuerdo entre las partes, por lo que a ellas se ha de estar.
En relación al salario, no procede acoger la solicitud del actor que, se refiere a la nómina percibida en el mes de enero.
Respecto a cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la Sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, SSTS 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 ), ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia a que estemos en presencia de ingresos irregulares -como es el caso-, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
Por tanto, a la vista de las nóminas aportadas por CLECE se observa que el actor no percibía todos los meses la misma cantidad por lo que, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial se ha de estar al promedio y fijar dicha suma en 53,64 euros/día (s.e.u.o.)
CUARTO-.Procede seguidamente determinar sin nos hallamos ante un despido improcedente y, en su caso, quien debe asumir la responsabilidad del mismo o ante una renuncia del trabajador.
De la prueba practicada, consta acreditado que Clece, comunicó al trabajador que con fecha 09/03/18 el actor iba a causar baja en la empresa y que iba a ser la Diputación quien, conforme a lo dispuesto en los arts 55 del C.C . y 130 del la Ley del Sector Público , iba a asumir la prestación del servicio a partir del día 10/03/18.
El art. 55 del C.C , establece acerca de la subrogación que 'Con el fin de regular la estabilidad de los trabajadores en esta actividad, cuando una empresa pierda la adjudicación de un contrato de mantenimiento, ya sea con entidad pública o privada, el trabajador pasará a la plantilla de la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar al mismo todos los derechos laborales que tuviera concedidos en su anterior empresa, siempre y cuando su contratación se haya establecido para su categoría profesional dentro de lo dispuesto en este Convenio Colectivo.
La empresa cesante en el servicio, deberá preavisar documentalmente al personal afectado,la resolución del contrato de arrendamiento de servicio, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, y a la que deberá trasladar el número de personas afectadas con sus contratos individuales las nóminas de los dos últimos meses y los TC-2 donde se encuentren los mismos, de los tres últimos meses'.
Por su parte, el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público establece en su apartado 3) que 'En el caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación de personal que lo prestaba ...'
Con base a este último precepto, es la Administración quien decide si va a prestar directamente el servicio. Sin embargo, de los correos electrónicos remitidos entre Clece y Diputación, se desprende claramente que Clece tenía pleno conocimiento de que Diputación no se iba a hacer cargo del servicio. Así consta en el correo electrónico aportado por ella misma, obrante al f. 60 de las actuaciones de 07/03/18, en el que la Diputación le dice que ha pensado en tramitar un contrato menor pero añade que 'hasta que no tramitemos el contrato menor, no prestaremos este servicio'. Asimismo la propia empresa Clece le dice a la Diputación 'entiendo que vosotros no lo vais a subrogar ...' En igual sentido depusieron los dos testigos propuestos por la Diputación quienes de forma coincidente manifestaron que la Diputación no asumió el servicio, añadiendo el Sr. Samuel que así se lo comunicó a CLECE, lo que, por otra parte, no ha sido discutido por CLECE.
Sin embargo, CLECE, pese a tener conocimiento de que en ese momento no existía ninguna nueva empresa adjudicataria para la prestación del servicio que subrogase al trabajador y de que la Diputación tampoco iba a asumir su prestación, circunstancias ambas de las que tuvo conocimiento el día 07/03/18, procedió a dar de baja al trabajador en su empresa dos días despues, esto es, el 09/03/18. Por tanto, si, conociendo dichas circunstancias, procedió a dar de baja al actor, quien, además tenía suscrito con la empresa un contrato de trabajo por tiempo indefinido y, constando acreditado que efectivamente el servicio no se siguió prestando sino que quedó interrumpido dado que, como se ha indicado, la Diputación no se hizo cargo de éste y, hasta transcurridos dos meses no fue nuevamente adjudicado a otra empresa, procede concluir que la extinción de la relación laboral llevada a cabo por CLECE, ha de entenderse como un despido improcedente, debiendo ser ésta quien asuma las consecuencias de dicha declaración, sin que, por las razones ya dichas, lo impida el hecho de que remitiera la documentación a la Diputación ni de que el trabajador renunciara a la contratación ofrecida por la nueva empresa adjudicataria ACTEIN el día 08/05/18, tras haber causado alta en otra empresa el día 02/05/18 puesto que la relación laboral ya estaba extinguida desde el día 09/03/18.
La más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2016 interpretando el referido contenido del art. 44 ET con relación al sector de mantenimiento expresa:
'a) Cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/2023 de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal;
b) siguiendo la misma doctrina -tratándose de Administraciones Públicas- la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio 'con la misma infraestructura y plantilla de dicha empresa', conlleva la aplicación del artículo 44 ET ( STS 30/05/2011 RJ 2011, 5818 -rcud 2192/2010-, para el servicio municipal de retirada de vehículos;
c) Mal puede sostenerse la existencia de sucesión de empresas -tratándose de contratas administrativas- cuando ni siquiera se han reanudado los servicios propios de la contrata, pues 'esta circunstancia como es lógico obsta -por principio- que pueda mantenerse la existencia de sucesión empresarial alguna'.
QUINTOEn consonancia con lo expuesto, procede declarar que no estamos ante un supuesto de renuncia voluntaria por parte del trabajador, puesto que la relación laboral que tenía ya había quedado extinguida por Clece el día 09/03/18 al tener conocimiento de las circunstancias ya expuestas. Igualmente procede declarar la inexistencia de responsabilidad del resto de codemandadas (Diputación y ACTEIN). La Diputación porque decidió no asumir la prestación del Servicio y así se lo comunicó a la empresa saliente (CLECE) y ACTEIN, porque resultó totalmente ajena a lo ocurrido al constar acreditado que el servicio quedó interrumpido durante dos meses no siendo hasta el día 08/05/18 hasta cuando la Diputación le transmite la documentación del actor, -a pesar de que el servicio se le adjudicó el día 23/04/18-, fecha en la que la relación laboral estaba ya extinguida.
SEXTO.- Al tratarse de un despido improcedente, debe aplicarse la regulación contenida en los artículos 5__h6_0056art>56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo condenarse a CLECE a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono, en este caso, de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a su elección, a que le abone una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
SÉPTIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Borja , se ha presentado demanda de DESPIDO frente a CLECE, S.A., la DIPUTACION PROVINCIAL DE BADAJOZ y ACTEIN SERVICIOS S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por CLECE, S.A., condenándola a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (09/03/18) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 53,64 euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 1.475,10 euros.
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas DIPUTACION PROVINCIAL DE BADAJOZ y ACTEIN SERVICIOS S.L., de todos los pedimentos realizados en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado juez que la dictó, estando constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como letrada de la Administración de Justicia certifico.
