Sentencia SOCIAL Nº 93/2020, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 467/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00093/2020

Autos: 467/19

SENTENCIA

En la ciudad de Avilés, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los presentes autos seguidos con el número 467/19, sobre extinción contractual, despido y reclamación de cantidad, siendo parte demandante Juan Enrique, y parte demandada TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., Marco Antonio, Erica y FOGASA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de agosto de 2019 se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare la extinción indemnizada de la relación laboral por incumplimiento del empleador, y se le abonen las cantidades que especifica en concepto de complementos salariales por nocturnidad, horas extras y salarios devengados, o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido, y se abonen al trabajador las cantidades especificadas por los mismos conceptos.

SEGUNDO.- En el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión, a la que se opuso la parte demandada. Se recibió el juicio a prueba y se practicó documental, tras lo que informaron nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El demandante Juan Enrique ha venido prestando servicios por cuenta y orden de los codemandados Marco Antonio y Erica, desde el 2-1-2018, como conductor de furgoneta, a jornada completa, de lunes a domingo, como conductor de furgoneta y percibiendo un salario bruto mensual de 1350 euros (44,38 euros brutos diarios).

La relación laboral se articuló mediante la suscripción de sendos contratos de trabajo temporales, eventuales por circunstancias de la producción, el primero suscrito con Marco Antonio el 2-1-2018 con duración de ese día hasta el 1-1-2019, y a continuación un nuevo contrato de la misma modalidad suscrito el 2-1-2019, con duración desde entonces, suscrito con la codemandada Erica.

Se dan por expresamente reproducidos los contratos de trabajo, que constan aportados con la demanda.

SEGUNDO.-Los citados codemandados Marco Antonio y Erica tenían suscrito desde el 1-7-2014 un contrato de franquicia con la codemadada TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L., que consta en el ramo de prueba de dicha mercantil (documento nº 1) y cuyo contenido se da por expresamente reproducido.

TERCERO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias, publicado en el BOPA de 23-2-2016.

CUARTO.-La empresa remitió al trabajador carta de despido disciplinario de fecha 9-7-2019, con efectos de ese mismo día 9-7-2019, por los siguientes hechos:

'Desde el pasado día 1 del presente mes de Julio, Vd. no compareció a su puesto de trabajo, ni tampoco ha justificado dichas ausencias con ningún motivo.

Esta actitud demuestra por su parte una falta absoluta de interés en el trabajo y genera graves problemas para la realización de sus labores en su departamento que en la medida de lo posible han tenido que ser realizadas por compañeros, no quedando otra opción que proceder a su despido disciplinario.

Los hechos relatados están contemplados en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el del Convenio Colectivo de nuestro sector como falta muy grave sancionable como despido'.

QUINTO.-El trabajador, en efecto, había dejado de acudir al trabajo desde el día 1-7-2019.

SEXTO.-La empresa no ha abonado al trabajador la cantidad total de 1.755 euros en concepto de salarios del mes de junio de 2019 (1.350 euros) y 9 días del mes de julio de 2019 (405 euros).

SÉPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 19-8-2019 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba documental practicada.

En cuanto a las circunstancias profesionales del actor, no se discute la categoría, y, en cuanto al salario, se debe estar al indicado por el actor en el juicio, un salario bruto mensual de 1.350 euros, que coincide con el que la empresa ha abonado y por el que reconoce la deuda de un mes y 9 días, y que equivale a un salario diario de 44,38 euros brutos (1.350 x 12 /365), y no a 45 euros diarios como indica el actor en los cálculos aportados en juicio. En cuanto a la antigüedad, debe ser la de 2-1-2018, en que se inició, sin solución de continuidad posterior, la relación laboral del actor con los codemandados empleadores.

SEGUNDO.- En el presente caso, el actor ejerce acción de extinción indemnizada de la relación laboral, por supuesto incumplimiento de la obligación de pago del empresario, conforme al artículo 50 del ET, y, subsidiariamente, solicita que se declare la improcedencia del despido disciplinario producido el 9-7-2019, en ambos casos con reclamación de cantidad acumulada en concepto de salarios adeudados, complementos salariales de nocturnidad y horas extras, con la subsanación realizada en el acto del juicio, en que se reclama sólo desde el mes de marzo de 2019 hasta la extinción de la relación laboral por despido el citado día 9-7-2019, además de la indemnización correspondiente, todo ello según hoja de cálculo que aporta con su ramo de prueba, a los folios 100 a 102.

En primer lugar, se debe rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento con respecto a la acción subsidiaria por despido, alegada por los codemandados Marco Antonio y Erica, puesto que se permite en el artículo 32 de la LRJS acumular la acción de rescisión contractual y de despido, además de la reclamación de cantidades adeudadas, lo que también se permite en el artículo 26.3 de la LRJS, por lo que también se debe desestimar la excepción de acumulación indebida de acciones, también en relación con la reclamación de cantidad, alegada por la codemandada Tourline Express Mensajería, S.L.U.

En efecto, hay que tener en cuenta que en el artículo 32 de la LRJS literalmente se dice que 'cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio'.

Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

La interpretación de dicho artículo exige determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera.

A este respecto, debe indicarse, que la jurisprudencia ha expuesto, y así se regula ahora expresamente en el artículo 32 de la LRJS, que en el caso de que la resolución y el despido se produzcan por causas independientes, primero hay que resolver la acción de extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución.

En el caso de autos, la causa de la acción resolutiva es falta de pago de salarios y otras cantidades desde marzo de 2019 (según quedó fijado definitivamente en juicio, como se dijo), que es por tanto anterior a la invocada en la carta de despido impugnado; ello determina, que deba analizarse primero la acción resolutoria, y, asimismo, que se deba desestimar la excepción de falta de acción alegada por los codemandados Marco Antonio y Erica, puesto que la causa que se alega como fundamento de la acción rescisoria es anterior en el tiempo a la que justificó el despido, y esto con independencia de que, de ser estimada la extinción contractual, la misma se deba declarar a la fecha de efectos del despido.

Si esto es así, el artículo 50 del ET establece las causas para que el trabajador pueda solicitar la rescisión de su contrato de trabajo, señalando como tal el apartado b) la falta de abono o retrasos continuados en el pago del salario pactado, y en el apartado c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En cuanto a la falta de pago o retrasos continuados en el pago, siguiendo sus sentencias de 21 y 22 de noviembre de 2000 (rec. 2934/00 y 1717/00), diremos que es doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las previas de 13 de julio de 1998, 28 de septiembre de 1998, 24 de marzo de 1992 y 29 de diciembre de 1994, que los retrasos continuados en el pago de los salarios son causa de resolución de contrato de trabajo con independencia de que tal retraso pueda deberse a dificultades económicas de la empresa. La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» artículo 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex artículo 41, 47, 51 ó 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex artículo 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

En el presente caso, se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que se decía en la demanda, el actor en el juicio únicamente reclama por las mensualidades de marzo, abril, mayo, junio y 9 días de julio de 2019, habiendo desistido de reclamar por los meses de enero y febrero de 2019, como hacía inicialmente, visto que la empresa ha justificado el abono de estos meses mediante transferencia bancaria. Pues bien, al respecto, se debe señalar que la demandada empleadora sólo reconoce adeudar los salarios del mes de junio y 9 días de julio de 2019, por importe total de 1.755 euros (1.350 y 405 euros, respectivamente, que coincide con lo reclamado en ese periodo en concepto de salario por el actor en su hoja de cálculo). Si esto es así, en cambio, frente a lo que alega el demandante, se debe considerar acreditado el pago de las nóminas de marzo, abril y mayo de 2019, puesto que la empresa aporta una conversación por whatsapp del actor con el codemandado Marco Antonio (documento nº 6 del ramo de prueba de los codemandados), en la que se recoge que fue el demandante quien pidió que desde el mes de marzo se le abonara en mano o metálico el salario, y, por otra parte, en todas las nóminas de esos meses consta firmado el recibí por parte del trabajador, lo que unido al dato anterior de que inicialmente se reclamaban unos meses anteriores que luego se reconocen haberse abonado, llevan a la convicción de que, efectivamente, se produjo por la empresa el abono de esos otros tres meses, y, al respecto, resulta significativo que en la mencionada conversación de whatsapp el actor reconoce que sólo se le adeuda el mes de junio, documento éste que no ha sido impugnado por el actor, que no niega la autenticidad de su contenido, y que, por tanto, goza de valor probatorio.

Por tanto, siendo que sólo se le adeuda un mes y 9 días de salario, ello no puede ser considerado como un incumplimiento grave que justifique la extinción indemnizada del contrato, ya que la jurisprudencia viene exigiendo tres meses de impago al menos.

En cuanto a la acción de despido, subsidiaria, también se debe desestimar, puesto que en la demanda reconoce el actor que abandonó el puesto de trabajo, dejando de acudir desde el día 1 de julio, como se le imputa, abandono que se debe considerar injustificado cuando sólo se le adeudada una mensualidad que apenas acababa de transcurrir, como antes se dijo. El despido, por tanto, debe ser considerado procedente.

Finalmente, en cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada, únicamente se debe estimar parcialmente en lo que admite la demandada, la cantidad antes indicada de 1.755 euros, en concepto de salarios de junio y julio de 2019. Por lo que se refiere al complemento de nocturnidad, no está acreditado que como se dice en la demanda siempre condujese de noche, siendo que no se especifican días y horas de trabajo, de manera que en el contrato no figura el horario nocturno, y ese complemento no se reclama finalmente en los meses de enero y febrero de 2019, ni se acredita su pago por la empleadora en otros meses, sin que tampoco puedan tener valor probatorio los albaranes que aporta el actor, que se tratan de meras fotocopias, de fecha discontinua, no se corresponden con el periodo reclamado en su hoja de cálculo por el trabajador, y no consta referencia al actor en ninguno de esos documentos, por lo que fueron impugnados por la demandada. Tampoco se han acreditado las horas extraordinarias que se reclaman, que en la demanda no se especifican ni desglosan, como era obligatorio, ni siquiera se dice cuál era el horario de trabajo que tenía, pero, en cualquier caso, como se dijo, ninguna prueba se ha practicado que acredite el supuesto exceso de jornada en el periodo reclamado desde marzo de 2019.

La responsabilidad en el pago de la deuda salarial corresponderá de forma solidaria a los codemandados Marco Antonio y Erica, para los que el actor trabajó sin solución de continuidad, siendo que la demandada reconoce que Marco Antonio era el que siempre pagaba las nóminas, y lo anterior con independencia de la suscripción formal de dos contratos eventuales sucesivos.

En cambio, procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Tourline, al tratarse de un mero franquiciador, sin que el actor tenga ninguna relación laboral con dicha mercantil, ni ésta produjo el despido, excepción que fue estimada en otros supuestos similares en las sentencias aportadas con su ramo de prueba por dicha codemandada.

Visto lo anteriormente expuesto, y que la estimación de la reclamación de cantidad es parcial, tampoco procede la imposición de costas al actor, al no apreciarse temeridad ni mala fe, al margen de que se ha invocado por los codemandados dicha petición en momento procesal extemporáneo, en fase de conclusiones.

TERCERO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de acuerdo con el art. 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMO las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento y acumulación indebida de acciones alegadas por los codemandados, y DESESTIMO la demanda por extinción contractual y despido formulada por Juan Enrique, frente a TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., Marco Antonio y Erica, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U.

ESTIMO parcialmente la demanda acumulada de reclamación de cantidad, frente a Marco Antonio y Erica, y condeno solidariamente a los codemandados Marco Antonio y Erica a abonar al actor la cantidad total de 1.755 euros en concepto de salarios adeudados de junio y julio de 2019, con absolución de la codemandada TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. de esta pretensión, estimándose la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por dicha mercantil.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.

Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065046719 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.