Sentencia Social Nº 930/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1196/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00930/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102364, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001196/2005

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: TGSS, INSS

Recurrido/s: Javier , SESPA, TGSS, INSS, IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO DEMANDA 0000633/2004

Sentencia número: 930/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veinticuatro de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001196/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000633/2004, seguidos a instancia de Javier frente al SESPA, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, IBERMUTUAMUR, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de lesiones permanentes no invalidantes, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, Javier , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, nacido el día 19 de julio de 1952 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , como trabajador por cuenta ajena del Régimen General, vino desempeñando la actividad de fontanero pro cuenta de la empresa Servicio de Salud del Principado de Asturias, en el Hospital Central, estando dicha patronal al corriente de las cuotas.

2º.- El 8 de agosto de 2003 presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur por el que se solicitaba que se dictase resolución reconociéndole afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al nº 10 del Baremo o bien conforme al nº 8, en cada uno de los oídos.

En el encabezamiento del citado escrito decía interponer reclamación previa.

3º.-Recayó Resolución de 24 de octubre por la que se denegaba la petición por no quedar acreditado el origen profesional de la lesión. El Equipo de Valoración de Incapacidades recoge "Hipoacusia perceptiva bilateral leve en el 01 (déficit del 37,5%) y moderada en el derecho (déficit del 50,5%) con déficit binaural del 39,7%. Diabetes Melitus tipo II a tratamiento dietético".

La empresa informa y los diversos dictámenes médicos ratifican que, si bien los niveles de exposición están por debajo de los recogidos en el R. 1316/1989, el trabajador podría considerarse incluido en el grupo de los especialmente sensibles a este contaminante.

4º.- Contra la citada resolución, que indicaba como vía de impugnación la reclamación previa, el actor formuló demanda, finalizando el proceso por Sentencia del 10.2.04 , que acogía la excepción de defectuoso agotamiento de la vía previa.

5º.- Reprodujo la solicitud, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 14 de mayo de 2004, por lo que se deniega la prestación sobre las mismas lesiones y argumentos señalados en el anterior expediente.

Interpuso reclamación previa a la vía judicial el 22 de junio, que fue desestimada por acuerdo del 24 de agosto, cuando ya había sido formulada la demanda que originó las presentes actuaciones.

6º.- El trabajador demandante está sometido a trabajo ruidoso que, si bien no supera los 80 decibelios y no alcanza picos de 140, sí esta a punto de hacerlo (79 db), considerándose persona especialmente sensible al ruido, ya que no existe otra causa en la pérdida llamativa de audición.

7º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda formulada por el accionante declarándole afectado de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional indemnizables en la cuantía de 1226 euros, , es recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con base, tanto en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

El recurso de suplicación es un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios ,ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa ,limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado ,lo que es predicable en el caso que nos ocupa de la revisión fáctica que se detalla en el escrito de formalización del recurso sustentada en los documentos que figuran en los folios 82 a 84 de las actuaciones, medio probatorio al que el ya citado artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral otorga validez y eficacia al fin pretendido consistente-en el presente caso- en el informe técnico del servicio de prevención . Así las cosas, el sexto de los hechos probados de la sentencia impugnada, ha de quedar redactado en los siguientes términos:"El trabajador demandante está sometido a trabajo ruidoso que, no supera los 80 decibelios y no alcanza picos de 140, siendo el trabajo y el riesgo sonoro en este servicio tremendamente variable según el tipo de avería o reparación a efectuar. Se considera al actor una persona especialmente sensible al ruido".

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea del artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , en relación con el grupo e) apartado 3 del Real Decreto 1995/78 de 12 de mayo que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales dentro del sistema de la Seguridad Social.

Nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de seguridad social, configura la enfermedad profesional como aquélla que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasadas.

Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115. 2 e) y f) LGSS.

Estamos, por tanto, ante una pequeña parcela de lo que, en principio, sería accidente de trabajo, que, por la peculiaridad del modo y lugar en que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal para constituir un riesgo específico, dotándola de un régimen jurídico que, sobre un sustrato común con el que protege el riesgo de accidente laboral, singulariza unas reglas específicas destinadas a incrementar la protección del trabajador o a resolver los arduos problemas que suscita el modo en que aquélla ha de darse: por ejemplo, sobre qué salario calcular la base de la prestación o cómo determinar la responsabilidad de su pago, pues ha de tenerse en cuenta que la acción larvada de la enfermedad puede hacer que ésta desarrolle sus efectos invalidantes o mortales cuando ya no se trabaja en empresa con riesgo de contraerla, y tampoco permite conocer en qué momento lo fue, cuando sería preciso determinarlo en los supuestos en que se haya prestado servicios a varias (o, incluso, a una sola, si ésta cambió de aseguradora del riesgo profesional).

Advié rtase, por tanto, el carácter preferente de la enfermedad profesional sobre el accidente laboral, lo que conlleva que, discutiéndose, si una situación protegida (invalidez temporal o permanente, muerte, etc.) proviene de uno de esos dos riesgos, lo esencial sea analizar si concurren los requisitos propios de la enfermedad profesional (y no si son los del accidente de trabajo).

TERCERO.- Esa lista oficial se aprobó por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , que las agrupa en seis apartados señalados de la A a la F, el primero y más extenso de los cuales no designa propiamente enfermedades, sino agentes químicos susceptibles de producirlas; los restantes apartados, que también mencionan los factores causantes, sí son verdaderas listas de enfermedades, y el sexto y último está integrado casi en su totalidad por diversos tipos de cáncer profesional.

El apartado E regula las enfermedades profesionales producidas por agentes físicos dedicando el punto 3 a la hipoacusia o sordera provocada por el ruido: Trabajos que expongan a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios A, durante ocho horas diarias o cuarenta horas semanales, y especialmente:

Trabajos de calderería.

Trabajos de estampado, embutido, remachado y martillado de metales.

Trabajos en telares de lanzadera batiente.

Trabajos de control y puesta a punto de motores de aviación, reactores o de pistón.

Trabajos con martillos y perforadores neumáticos en minas, túneles y galerías subterráneas.

Trabajos en salas de máquinas de navíos.

Tráfico aéreo (personal de tierra, mecánicos y personal de navegación, de aviones a reacción, etc.).

Talado y corte de árboles con sierras portátiles.

Salas de recreación (discotecas, etc.).

Trabajos de obras públicas (rutas, construcciones, etc.) efectuados con máquinas ruidosas como las bulldozers, excavadoras, palas mecánicas, etcétera.

Motores Diesel, en particular en las dragas y los vehículos de transportes de ruta, ferroviarios y marítimos.

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos en la sentencia de instancia con la revisión examinada en el fundamento anterior, entiende esta Sala que concurre la violación denunciada. En efecto, los trabajos de fontanero no se incluyen entre los especialmente enunciados en el punto 3 del apartado e) del Real Decreto antedicho, los ruidos no superan los 80 decibelios exigidos en la norma y, además, son muy variables según el tipo de avería o reparación a efectuar lo que evidencia que no concurre la continuidad del ambiente ruidoso que la normativa contempla. Sentado lo anterior, añadir que la especial sensibilidad que el trabajador pueda tener a los ruidos carece de trascendencia a los efectos debatidos pues el deber de protección previsto en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos derivados del trabajo, debe llevar a extremar las medidas de protección e incluso asignar al trabajador un puesto de trabajo con menor riesgo de ruidos si ello es posible, pero en modo alguno determina la inclusión de su patología dentro del cuadro de enfermedades profesionales si no se cumplen los requisitos establecidos en la norma.

Procede, por ello, acoger el recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos de lesiones permanentes no invalidantes núm. 633/04, seguidos a instancia del trabajador D. Javier contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio de Salud del Principado de Asturias y la Mutua Ibermutuamur debemos revocar y revocamos la citada resolución con desestimación de la demanda y absolución de la demandada recurrente de los pedimentos contenidos en ella.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.