Sentencia Social Nº 930/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2014.

En el recurso de suplicación 331/14 interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 400/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ricardo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 16 de diciembre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Ricardo con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , nacido el NUM002 /1988, en situación de desempleo y con la categoría profesional de peón de la construcción. SEGUNDO.- Su base reguladora es de 400,59 €. TERCERO.- En fecha 12/12/2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial en su Dictamen Propuesta refiere el cuadro clínico residual del actor como 'Fractura supraintercondilea de fémur izquierdo y de meseta tibial hace más de 5 años. Afico tratado quirúrgicamente en 2007 y posterior rehabilitación. Tendencia a la cojera sin necesidad de apoyos.' En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, manifiesta, no menoscabo incapacitante para su actividad laboral (folio 50 de autos). CUARTO.- Tras el dictamen propuesta, en fecha 14/12/2012 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según el artículo 137 de la LGSS en relación con el artículo 136 del mismo texto legal (folio 23 de autos). QUINTO.- Se presentó reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS en fecha 11/02/2013 siendo desestimada en fecha 26/02/2013 refiriendo: estudiado de nuevo el expediente, esta entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. SEXTO.- Con fecha 6 de agosto de 2013, se emite informe por el Médico Forense, en el que concluye que tras la retirada del material de osteosíntesis y la rehabilitación ulterior, mejoró ligeramente el grado de de flexión de su rodilla izquierda, pasando de 80º a 90º, cuando lo normal es alcanzar los 135º de flexión. Por las limitaciones funcionales referidas tan sólo alcanza el 8% de discapacidad global.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Ricardo y, en consecuencia, declaro ajustada a derecho la resolución del INSS de fecha 14.12.2012.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ricardo , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de accidente no laboral, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 14 de diciembre de 2012 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

'En informe emitido por el doctor Adriano en fecha 8 de octubre de 2013 se indica que el actor presenta dolor y limitación a la movilidad de la rodilla izquierda y deambula con cojera por dismetría de extremidades inferiores de 2,5 cms. Y presenta dificultad a la deambulación prolongada por terrenos irregulares, cuestas y escaleras. En prueba radiológica de 1 de julio de 2013 se aprecian signos de artrosis de rodilla izquierda, especialmente del compartimento interno'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 79 a 82 de las actuaciones, consistente en el informe médico del actor emitido por el Dr. Adriano .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI, los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS), por el Médico Forense y por el perito médico de parte, Dr. Adriano , han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales documentos, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de las pruebas médicas incorporadas al procedimiento más acorde a sus intereses.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción, por inaplicación, del artículo 137 párrafo 3º (actualmente párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida limitan en más de un 33% la capacidad física del trabajador para el ejercicio de su dura profesión habitual de Peón de la Construcción, razón por la cual la demanda ha de ser estimada en su totalidad.

El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Por otra parte, es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ).

Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el Sr. Ricardo , el cual podemos concretar en: secuelas de fractura supraintercondilea de fémur izquierdo y de meseta tibial (hace más de cinco años), afico tratado quirúrgicamente en 2007 con posterior rehabilitación (hecho probado tercero).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: tendencia a la cojera sin necesidad de apoyos, flexión de 90º en la rodilla izquierda (lo normal es alcanzar los 135º), con un 8% de discapacidad global (hechos probados tercero y sexto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Ricardo , Peón de la Construcción, la cual implica la realización constante de grandes esfuerzos físicos en los que se ven comprometidas las extremidades superiores e inferiores y la columna vertebral a todos los niveles, tales como cargar peso continuamente (materiales de construcción, ladrillos, sacos de cemento o arena...), manejar herramientas pesadas (mazas, picos, palas, azadas, martillo pilón, carretillas...), agacharse y mantener posturas forzadas, subirse a andamios, permanecer la totalidad de la jornada de trabajo en bipedestación y deambulando por las obras en construcción, etc.

Aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no se ha acreditado que las limitaciones que el actor (que solo cuenta con veinticuatro años de edad) mantiene como consecuencia de accidente no laboral que sufriera el día 11 de abril de 2007 tengan la entidad suficiente como para ser declarado en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, pues de la prueba practicada en el acto de la vista oral (especialmente de la pericial emitida por el Médico Forense) se desprende claramente que solo presenta tendencia a la cojera en la pierna izquierda, que la movilidad de la rodilla izquierda se mantiene dentro de límites normales y que solo ha perdido un 8% de su capacidad global. Se considera, por tanto, que no se ha acreditado que el mismo se encuentre incapacitado parcialmente para realizar en condiciones de normalidad la totalidad de las tareas propias de su trabajo habitual desde el punto de vista de los requerimientos físicos, por lo que hemos de entender que no concurre la situación invalidante reclamada y que acertadamente no fue apreciada en la sentencia de instancia conforme al artículo 137 párrafo 1º letra a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional en relación con las tareas de su trabajo habitual, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el mismo, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 400/2013, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.