Sentencia Social Nº 930/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00930/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0001517

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000590 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Abilio

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES IBERMUTUAMUR , UTE RIAÑO TUNELES (DRAGADOS SA Y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 930/16

En OVIEDO, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000590/2016, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Abilio , contra la sentencia número 26/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000263/2015, seguidos a instancia de Abilio frente al INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES IBERMUTUAMUR y la empresa UTE RIAÑO TUNELES (DRAGADOS SA Y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abilio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES IBERMUTUAMUR y la empresa UTE RIAÑO TUNELES (DRAGADOS SA Y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 26/2016, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante D. Abilio , nacido el NUM000 -73, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de encofrador que desempeñó en la empresa RIAÑO TUNELES UTE, la que tiene asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR, actualmente en situación de desempleo.

2º) El 26-03-14 sufrió el actor un accidente de trabajo consistente en un tirón lumbar cuando prestaba servicios para la empresa demandada, pasando el 31-03-14 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'lumbalgia', desde la que se promovió actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 28- 01-15, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23-01-15, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 05-03-15.

3º) El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual:

'Lumbociatalgia derecha secundaria a HD L5-S1 con compresión de raíz S1 derecha'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.298,00 euros mensuales y la fecha de efectos al 23-01- 15.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa UTE RIAÑO TUNELES y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR, sobre declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, operario de la empresa UTE RIAÑO TUNELES, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda y se declare al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.298 €.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con las siguientes patologías:

'Presenta fibrosis postquirúrgica, protrusiones discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con patrón neurógeno de la raíz L5 derecha y vértebra transicional lumbosacra'.

El motivo no puede ser favorablemente acogido porque los datos que pretende incorporar, aunque ciertamente en lugar inadecuado, ya aparecen recogidos en el Fundamento de Derecho primero de la resolución impugnada precisamente para calificar dicha patología como muy leve, no evidenciándose, en consecuencia, error u omisión alguna en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículos 194.1 b) la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La norma que invoca el recurrente ni se había publicado ni se hallaba en vigor al tiempo de dictarse la resolución administrativa que aquí se examina, de suerte que mal pudo resultar infringida. Como es sabido la noción de hecho causante determina el inicio de la situación protegida, y por tanto, la primera de las funciones que cumple es la determinación de la norma de Derecho intertemporal aplicable en materia de Seguridad Social. Así resulta de la Disposición Transitoria 1ª, tanto del texto refundido del año 1994 como en el texto vigente a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición final única del RD Legislativo 8/2015 ), que lo convierte en la calve para delimitar la selección de la norma aplicable en materia de reconocimiento del derecho a las prestaciones: rige la norma vigente en el momento del hecho causante. Este mismo criterio es el que mantiene Disposición Transitoria Cuarta del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre , para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, a cuyo tenor, 'las incapacidades derivadas de enfermedad común o accidente no laboral producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1985 se regirán por la legislación vigente en aquel momento'.

Aunque lo hasta aquí razonado bastaría para rechazar el motivo, este en cualquier caso, y aunque consideremos que la norma denunciada es el Art. 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, se hallaría abocado al fracaso.

Considera el recurrente que puestas en relación las dolencias que presenta su patrocinado y las repercusiones funcionales que de ellas dimanan (estenosis y compromiso radicular lumbar) son incompatibles con el desempeño regular de su oficio habitual y, en consecuencia, que su estado de salud es tributario de una declaración de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1.300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Habrá que recordar asimismo que, tratándose de una hernia discal las Salas de lo Social vienen reconociendo como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 ).

Según el hecho probado tercero de la resolución de Instancia y al que hay que atenerse, la situación patológica que padece el demandante se concreta, como dolencias más significativas, en: hernia discal L5-S1 intervenida en julio de 2014 mediante discectomía para la liberación de raíz S1 derecha, con buen resultado, pues tras la intervención el estado físico del trabajador evolucionó positivamente, no documentándose datos de recidiva herniaria, sino que las secuelas acreditadas consisten en un leve fibrosis postquirúrgica, con un conducto raquídeo de dimensiones normales, agujeros de conjunción libres y raíces de la cola de caballo sin alteraciones, de suerte que, tras le correspondiente proceso rehabilitador, tanto la Mutua como el INSS informan una exploración física completamente funcional, con maniobras de estiramiento radicular y signo de Patrick o Faber negativos, una dinámica lumbar dentro de los parámetros de la normalidad -un estudio biomecánico de la espalda revela que la misma se cifra en un 92%- y una estática vertebral asimismo normal, hace cuclillas y realiza una marcha autónoma, no claudicante; los movimientos de rodillas, caderas y tobillos los realiza sin repercusión funcional y tampoco se objetivan otras alteraciones objetivas.

El estado del trabajador, conforme queda descrito, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, pues conforme se deja dicho, una RMN de control realizada se informa: sin datos de recidiva herniaria ni de restos discales protruidos y el estudio por EMG se informa de leve afectación neurógena en territorio de L5-S1 de características mecánicas. A partir de estos datos se halla descartada una nueva indicación quirúrgica y tampoco sigue tratamiento crónico por dicha causa, pautándose analgésicos de 2º escalón en periodos de agudización.

La anterior conclusión no queda alterada por las presencia de unos nódulos de Schmörl y unos pequeños abombamientos discales en L2-L5, pues tal afectación se califica de muy leve y, en cualquier caso, no se objetivan puntos dolorosos, radiculopatías u otros signos aparentes de discopatías compresivas, tampoco trasciende a las extremidades inferiores ni se aprecia una restricción funcional reseñable en el mencionado segmento del raquis. De modo particular, no se aprecian hipoestesias, atrofias musculares ni déficits de fuerza, de modo que en general se informa como un proceso bien tolerado.

A la vista de los padecimientos descritos, hay que concluir que no resulta contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, aquellas dolencias, en su estado evolutivo actual, no determinan una limitación importante para los actos de su vida laboral y de hecho no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de encofrador, pues bien que se trata de un oficio de estricto significado físico que se define por la exigencia de esfuerzos en tal sentido y la ejecución de las tareas que conforman su profesiograma laboral requieren la adopción de posturas forzadas y la realización de movimientos de dorsiflexion y pueden resultar, en algún sentido, afectadas por las restricciones que se derivan del estado físico del demandante, pero ello no lo es hasta el punto de comportar una merma apreciable en el que puede ser su rendimiento habitual, sin perjuicio, de que la recidiva de los procesos de lumbalgia aguda puedan ser atendidos a través del mecanismo de la incapacidad temporal.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Abilio contra la sentencia de 19 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Oviedo en los autos núm. 263/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa UTE RIAÑO TUNELES, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.