Sentencia Social Nº 930/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 663/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002010

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002010

SENTENCIA Nº: 930/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N. 151 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N. 151frente a DISPORT EKI SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Franco y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -D. Franco , con número de afiliación en el régimen general de la Seguridad Social NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, viene prestando servicios para la empresa DISPORT EKI, S.L. desde el 13 de diciembre de 2013, como monitor deportivo, ocupando el puesto de socorrista. La citada empresa tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con ASEPEYO.

SEGUNDO.- El 16 de febrero de 2014, el trabajador sufrió un accidente de tráfico al ser atropellado mientras montaba en bicicleta, iniciando proceso de IT motivado por contusión en cadera, rodilla y región lumbosacra, estando localizada la contusión de las tres áreas afectadas en el lado izquierdo.

TERCERO.- El proceso de IT fue imputado como accidente de trabajo, al haberse producido el accidente de tráfico in itinere.

El tratamiento de este proceso de IT fue dispensado por los servicios médicos de la mutua, efectuándose el 23 de abril de 2014 una resonancia magnética que objetivó una pequeña lesión osteocondral en margen superior de acetábulo izquierdo. El 25 de junio de 2014, el trabajador fue dado de alta por la mutua.

CUARTO. -El 26 de junio de 2015, inició proceso de IT por enfermedad común, por persistencia de dolor inguinal izquierdo de tipo mecánico, siendo emitido el parte de baja por el médico de atención primaria del servicio público de salud. Fue dado de alta el 28 de julio de 2014 y, sin llegar a reincorporarse a su puesto de trabajo, disfrutó de periodo vacacional del 1 al 31 de agosto de 2014. Los días 1 y 2 de septiembre de 2014 hizo uso de las horas sindicales. El 3 de septiembre de 2014 inició nuevo proceso de IT hasta el 18 de marzo de 2015.

QUINTO.- Seguidos los procesos de IT de 26 de junio y 2 de septiembre de 2014 por el servicio público de salud, el trabajador fue sometido el 18 de octubre de 2014 a una artro-resonancia magnética que objetivó una rotura degenerativa en el labrum anterior en la cadera izquierda.

SEXTO. -El diagnóstico de baja del proceso de IT iniciado por el trabajador el 16 de febrero de 2014, con fecha de alta el 25 de junio de 2014, fue el de contusión múltiples sitios.

El diagnóstico de baja del proceso de IT iniciado por el trabajador el 26 de junio de 2014 con fecha de alta el 28 de julio de 2014, fue el de contusión de múltiples sitios.

El diagnóstico de baja del proceso de IT iniciado por el trabajador el 2 de septiembre de 2014 y con fecha de alta el 18 de marzo de 2015, fue el de contusión de múltiples sitios.

SÉPTIMO.-El 26 de octubre de 2014, el trabajador participó en una carrera de 21.1 kilómetros, siendo su tiempo de 01:30:01.

El 9 de noviembre de 2014, el trabajador participó en una carrera de 20 kilómetros, siendo su tiempo el de 01:19:50.

OCTAVO.- El trabajador presentó, ante el INSS, una solicitud de determinación de contingencia de los procesos de IT iniciados el 26 de junio de 2014 y el 2 de septiembre de 2014.

NOVENO .-El 12 de enero de 2015, el trabajador fue examinado por la médico evaluadora del INSS, con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES; fractura de clavícula derecha en el año 2011. No constan periodos de IT posteriores hasta el de 17 de febrero de 2014.

En situación de IT desde febrero de 2014 por atropello, considerado como accidente de trabajo 'in itinere' en el que se produjo contusión en cadera, rodilla y región lumbosacra izquierdas. Fue dado de baja por accidente de trabajo el 17 de febrero de 2014 y tratado por los servicios de su mutua. Evidencia en la resonancia magnética de 23 de abril de 2014 pequeña lesión osteocondral en margen superior de acetábulo. Tratado por la mutua, con infiltraciones y sesiones de fisioterapia, fue dado de alta sin realización de más pruebas de imagen (no realización de artro-resonancia magnética).

Comienza el periodo de IT al día siguiente, 26 de junio de 2014, por contingencia común, en relación a persistencia de la clínica de dolor inguinal izquierdo de tipo mecánico que le impedía realizar su actividad laboral (sobre todo manifiesta no sentirse capaz de realizar la de socorrista por aumento de dolor con la natación). Consta periodo de alta laboral (del 28 de julio de 2014 al 2 de septiembre de 2014) en el que el trabajador refiere no haber trabajado por la situación de ERE.

La mutua hace propuesta de alta que es contestada en octubre por su médico de atención primaria, con disconformidad por estar pendiente de cita con traumatólogo y tratamiento rehabilitador.

Citado hoy para valoración de alta propuesta por la mutua. La mutua alega que realiza actividades no compatibles con el proceso de baja. Se remite documentación de haber participado en un maratón el 9 de noviembre de 2014. El paciente refiere haberlo hecho con medicación y por la ansiedad que le estaba produciendo la inactividad.

El trabajador refiere persistencia de dolor inguinal (como 'desgarro) con la sobrecarga articular (deambulación prolongada, natación, posición de cuclillas¿). En la exploración se observa movilidad conservada con dolor al forzar las rotaciones (sobre todo la externa).

Manifiesta que sigue las indicaciones de su traumatólogo acerca de evitar la sobrecarga articular, habiendo asumido la situación. Se observa ánimo deprimido por la situación, por su problema articular y futuro profesional.

En el servicio de traumatología de Osakidetza se indicó la realización de una artro-resonancia magnética, realizada el 18 de octubre de 2014, que evidenció, además de signos degenerativos con pinzamiento acetabular mixto y trocanteritis en ambas caderas, la existencia de signos de rotura degenerativa en el labrum anterosuperior en la izquierda. Su traumatólogo, con fecha 24 de noviembre de 2014, decidió realizar nueva infiltración articular a la vez que indicó evitar deportes y posición de cuclillas. Está citado para revisión el 9 de febrero de 2015 (posible valoración de artroscopia diagnóstico-terapéutica).

Los periodos de IT analizados han sido motivados por un cuadro de coxalgia izquierda mecánica que se inició a raíz del traumatismo ocasionado en el accidente de tráfico 'in itinere' ocurrido el 16 de febrero de 2014.

En la resonancia magnética practicada en el mes de abril por la mutua se objetivó una pequeña lesión del labrum superior.

En la artro-resonancia magnética realizada en los servicios de Osakidetza, unos seis meses después, se puso de manifiesto una lesión de mayor entidad en el labrum acetabular al mismo nivel (rotura degenerativa en labrum anterosuperior).

Todo ello en el contexto de una articulación con patología preexistente (signos de pinzamiento femoroacetabular de tipo mixto: degenerativos más morfología articular tipo CAM) que hasta el momento del accidente de trabajo no había sido motivo de clínica significativa permitiendo el ejercicio profesional del trabajador.

Por otro lado es posible suponer que la lesión articular presuntamente derivada del accidente de trabajo (cuya entidad en el momento del alta no conocemos por no existir prueba de imagen específica) se vio agravada con la práctica continua de deporte como la carrera (maratón con preparación previa) que implicaba sobrecarga funcional elevada de las extremidades inferiores.

Copia de dicho informe obra a los folios 34 y 35 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

DÉCIMO.- El 24 de noviembre de 2014, el traumatólogo del servicio público de salud indicó al trabajador que evitara deportes y posición de cuclillas.

UNDÉCIMO.- El 30 de enero de 2015, el EVI emitió dictamen propuesta considerando que el proceso de IT iniciado el 26 de junio de 2014 derivada de accidente de trabajo por cuanto las lesiones derivaban del accidente de tráfico de 16 de febrero de 2014.

DUODÉCIMO.- Presentada por ASEPEYO reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISPORT EKI, S.L. y D. Franco , a los que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución del INSS de 30 de enero de 2015 que declaraba la contingencia de accidente de trabajo'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de una parte, el Sr. Franco ; de otra, el INSS y la TGSS conjuntamente .

CUARTO.- El 4 de abril de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 10 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Asepeyo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 21 de diciembre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 28 de julio de ese año pretendiendo que se atribuyera a enfermedad común la situación de incapacidad temporal en que ha estado D. Franco desde el 3 de septiembre de 2014 al 18 de marzo de 2015 (como inicialmente le fue reconocida), dejando sin efecto la resolución del INSS, de 10 de junio de 2015, que la asignó a accidente de trabajo, como recaída de la iniciada el 16 de febrero de 2014.

El Juzgado declara probado, para lo que aquí interesa: 1) que D. Franco , nacido el NUM001 de 1978, venía trabajando desde el 13 de diciembre de 2013 para la empresa codemandada como monitor deportivo, en puesto de socorrista, sufriendo un accidente laboral in itinere el 16 de febrero de 2014, al ser atropellado cuando iba en bicicleta, recibiendo contusiones en su cadera, rodilla y región lumbosacra izquierdas, determinantes de que iniciara en esa fecha situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, en base a un parte e baja con diagnóstico de 'contusión múltiples sitios'; 2) el 23 de abril de 2014, durante esa baja (atendida por Asepeyo, que cubre todas las situaciones de incapacidad temporal), en resonancia magnética se objetivó una pequeña lesión osteocondral en margen superior del acetábulo izquierdo; 3) el 25 de junio siguiente se le da el alta, pero al día siguiente se inicia nueva baja, por enfermedad común, por persistencia de dolor inguinal izquierdo de tipo mecánico, con mismo diagnóstico que la baja anterior y alta el 28 de julio, sin llegar a incorporarse al trabajo, dado que estuvo de vacaciones todo el mes de agosto y con uso de horas sindicales los días 1 y 2 de septiembre de 2014; 4) el día 3 de ese mes inicia una nueva situación de incapacidad temporal, con el mismo diagnóstico que las previas; 5) el 18 de octubre de 2014 en artro-resonancia magnética practicada por el SVS se objetiva una rotura degenerativa en el labrum anterior de su cadera izquierda; 6) el 26 de ese mes participa en una media maratón, con tiempo de 01:30:01 y el 9 de noviembre siguiente en una carrera de 20 kms, con tiempo de 01:19:50; 7) el 24 de ese mes el traumatólogo del SVS le indica que evite deportes y posición de cuclillas; 8) la médico evaluadora del INSS informa, el 12 de enero de 2015, con ocasión de petición de alta cursada por Asepeyo, que la artro-resonancia de octubre último había evidenciado también signos degenerativos en la cadera izquierda y que hasta el accidente de febrero no había cursado clínica significativa, iniciándose con éste el cuadro de coxalgia izquierda, aunque cabe suponer que se vio agravada por la práctica continua de deporte. Razona el Juzgado, en esencia, para desestimar la demanda: 1) considera al accidente de febrero como factor causal principal de su lesión, al debutar la clínica entonces, estando ante un caso de patología previa, agravada por el accidente ( art. 115.2.f del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 ¿LGSS-; 2) su práctica deportiva, mantenida tras el accidente, no altera esa causalidad ni desde luego elimina la del accidente, lo que es suficiente para que subsista ese tipo legal en la rotura del labrum.

El recurso de la Mutua pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula un motivo destinado a ampliar el relato de hechos probados con dos nuevos ordinales, y otro en el que acusa la infracción de los arts. 115.2.f (aplicación indebida) y 117 (falta de aplicación) LGSS , dado que la causa exclusiva del agravamiento apreciado en octubre de 2014 es su práctica deportiva, sin que exista continuidad entre la segunda y la tercera situación de incapacidad temporal.

Recurso impugnado tanto por D. Franco como por el INSS y la TGSS, en escrito compartido, que asumen las razones del Juzgado pero, en el caso de estos últimos, añaden que también procede confirmar el pronunciamiento por estar ante una situación de incapacidad temporal por el mismo diagnóstico que las anteriores, sin que haya transcurrido seis meses entre ellas, con lo que se está en el supuesto legal de recaída que contempla el art. 9.1 de la OM de 13 de octubre de 1967 y viene aplicando esta Sala (sentencias de 15-My-07 y 28 de abril de 2015 , recursos 819/2007 y 694/2015 ).

SEGUNDO.-A) La doble ampliación de los hechos probados propuesta por Asepeyo en el motivo inicial de su recurso se plantea defectuosamente, dado que lo que quiere es incorporar el contenido de dos pruebas, como son el informe pericial médico propuesto por ella y el informe de evolutivos de Osakidetza.

Decimos que es defectuoso porque los hechos probados no deben recoger el contenido de las pruebas sino la convicción del órgano judicial en relación a los hechos controvertidos en el litigio.

En realidad, lo que la parte sostiene es que la causa de la baja litigiosa es únicamente la práctica deportiva del demandante.

B) Sin embargo, no cabe reprochar al Juzgado que no haya obtenido esa convicción, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio obrante en autos. Cierto es que la pericial médica de la Mutua llega a esa conclusión, pero el Juzgado explica en términos compatibles con un criterio de sana crítica por qué no la asume. Y el informe de evolutivos, desde luego, no sólo no sustenta la tesis de la Mutua sino que aporta elementos suficientes como para desautorizarlo, si tenemos en cuenta que en el informe se recoge el resultado del estado que se le aprecia el 11 de septiembre de 2014 (esto es, a los ocho días de iniciarse el proceso), indicándose por su MAP que 'persiste la molestia inguinal izquierda al levantarse de asientos y caminar', que 'le impide nadar y bici' (recordemos que dicho trabajador es socorrista y, por tanto, precisa aptitud física para desempeñar ese trabajo), que a la exploración, se le aprecia dolor a la flexión, rotación interna y aducción, que en RMN se aprecia la pequeña lesión osteocondral advertida en abril e incipientes alteraciones inflamatorias en la inserción de la musculatura glútea, a lo que cabe añadir que la baja se extiende con el mismo diagnóstico que la emitida al sufrir el accidente y la del 26 de junio de 2014. Conviene resaltar, en fin, que la rotura degenerativa del labrun sólo se aprecia en la artro-resonancia del 18 de octubre, ignorándose en qué momento tuvo lugar, sin que desde luego pueda presumirse que ocurrió entre el alta de 28 de julio y la baja de 3 de septiembre, pues únicamente consta que no se apreció en la resonancia del 23 de abril de 2014, cuando aún estaba en la primera situación de incapacidad temporal, que todavía se prolongó dos meses más, siendo así que Asepeyo no discute en el litigio que la segunda baja viene del accidente de trabajo ocurrido el 16 de febrero.

TERCERO.- Tienen razón el INSS y la TGSS cuando sostienen que estando ante una situación de incapacidad temporal, como es la iniciada el 3 de septiembre de 2014, motivada por el mismo proceso patológico que determinó la iniciada el 16 de febrero de ese año, con alta el 28 de julio siguiente, estamos técnicamente ante una recaída en esa inicial situación, al no haber transcurrido seis meses entre el alta y la nueva baja, como al efecto resulta de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , cuando dispone que 'se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior'.

Esa norma convierte en estéril la discusión de si la situación determinante de la baja iniciada el 3 de septiembre de 2014 está causada por la actividad deportiva de D. Franco o por la contusión recibida en el atropello sufrido el 16 de febrero de ese año o por la incidencia de ambas causas y, en tal caso, cuál es la jurídicamente decisiva para atribuir la contingencia de ese proceso de incapacidad temporal.

Señalemos, no obstante, que también habría que llegar a asignarlo al accidente, en tanto que no estuviera descartado que ya había quedado plenamente curado de la lesión sufrida en aquél, pues la mera aportación causal de éste a esa situación, aún cuando no sea única y ni tan siquiera la más relevante, tiene virtualidad suficiente como para proceder a esa calificación, en atención a la preferencia de la causa profesional sobre la que no lo es, que deviene del modo en que se las describe en los arts. 115 a 117 LGSS , supeditándose siempre la contingencia no laboral a la que no sea laboral, que se explica por la mayor y más fácil protección que se dispensa a esas causas en nuestro sistema de seguridad social y se corrobora en los casos descritos en el art. 115.2.f) y g), en donde se contemplan supuestos en que confluyen causas de una y otra naturaleza, asignándose siempre a accidente de trabajo.

No queda sino indicar que en el recurso de Asepeyo subyace una acusación no expresamente formalizada, en orden a atribuir a dicho trabajador una conducta poco compatible con su situación de incapacidad temporal. Sin embargo, como bien razona el Juzgado en su muy fundada sentencia, el objeto del pleito no es determinar si concurre o no una situación de incapacidad temporal a partir del 3 de septiembre de 2014 , sino únicamente cuál es su contingencia. Aún más, los hechos probados ya revelan que hubo un intento de Asepeyo por lograr el alta médica, al amparo de la práctica deportiva de D. Franco , aunque sin informar de su resultado.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.- La desestimación del recurso de la Mutua demandante lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); b) su condena al pago de las costas causadas por el recurso, incluidos los honorarios de los letrados que lo han impugnado, cuya cuantía fijamos, dada la cuantía del asunto y calidad de su intervención, en trescientos euros para el letrado del INSS/TGSS y doscientos euros para el del trabajador demandado (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Asepeyo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 21 de diciembre de 2015 , dictada en sus autos nº 471/2015, seguidos a su instancia, frente a D. Franco , Disport Eki SL, el INSS y la TGSS, sobre contingencia de incapacidad temporal, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se condena a la demandante al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos trescientos euros como honorarios del letrado del INSS/TGSS y doscientos euros para el del Sr. Franco por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0663-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0663-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.