Sentencia SOCIAL Nº 930/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 571/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00930/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004902

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000571 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000835 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Debora

ABOGADO/A:JUAN ARMANDO VELASCO FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 930/22

En OVIEDO, a diez de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000571/2022, formalizado por el Letrado D JUAN ARMANDO VELASCO FERNANDEZ, en nombre y representación de Debora, contra la sentencia número 31/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000835/2021, seguidos a instancia de Debora frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Debora presentó demanda contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31/2022, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Debora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió el día 26 de septiembre de 2.018 con el organismo autónomo Establecimientos residenciales para ancianos de Asturias un contrato de trabajo temporal, de interinidad, para prestar servicios como auxiliar de enfermería, incluida en la categoría profesional de auxiliar de enfermería. En la cláusula tercera se establecía que la duración del contrato se extenderá desde el 1 de octubre de 2.018 para cubrir la vacante existente con el número de código de puesto de trabajo NUM000, en el centro polivalente de recursos para personas mayores Santa Teresa de Oviedo y ello durante el tiempo necesario para la cobertura definitiva de la plaza, o bien la plaza sea amortizada o transformada, atendiendo a criterios organizativos de la administración, todo ello por los procedimientos legalmente establecidos. Percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 54,75 euros y se aplicaba a la relación laboral el Convenio colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias.

2º) El puesto de trabajo con código NUM000 se encontraba vacante desde el 1 de marzo de 2.011, ocupado interinamente por Dª Amparo, que renunció voluntariamente a la relación laboral el 24 de septiembre de 2.018.

3º) El puesto de trabajo con código NUM000 se incluyó en la Oferta de empleo público del Principado de Asturias de 2.017, aprobada por acuerdo del Consejo de gobierno de 14 de diciembre de 2.017. Esa inclusión se realizó al amparo de la tasa adicional de estabilización de empleo temporal de larga duración prevista en el artículo 19.6 de la ley 3/17 de 27 de junio de Presupuestos generales del estado para 2.017.

Ese puesto fue ofertado como vacante en el concurso de traslados publicado por Resolución de 14 de mayo de 2.019, ampliado por resolución de 5 de noviembre de 2.019, resuelto por resolución de 6 de marzo de 2.020.

4º) Por resolución de la Directora gerente del ERA de 5 de octubre de 2.021 se acordó el cese de la actora como personal laboral temporal de la categoría de auxiliar de enfermería, adscrita al centro CPRPM Santa Teresa de Oviedo, refiriendo los efectos del cese al día 14 de octubre de 2.021 a causa de su cobertura definitiva del puesto al producirse la incorporación el día 15 de octubre de 2.021 de las personas que han obtenido plaza fija en el proceso selectivo convocado por las OEP 2016 y OEP 2017. Copia de la resolución se acompaña a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

5º) El día 15 de octubre de 2.021 suscribe nuevo contrato de trabajo con el ERA para prestar servicios como auxiliar de enfermería, a jornada completa, por medio de un contrato de interinidad, desde esa fecha, para cubrir la vacante existente con número de código NUM001, en el Centro polivalente de recursos para personas mayores Santa Teresa de Oviedo, contrato que se extinguirá el día ****** salvo que, con anterioridad a dicha fecha, la plaza sea provista por personal laboral fijo o tenga lugar su amortización o transformación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Debora contra Establecimientos residenciales para ancianos de Asturias absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Debora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. La parte demandante en este procedimiento, doña Debora., trabajadora por cuenta ajena del organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA) en virtud de contratación temporal, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, por la que se desestimaba la demanda de despido en la que se impugnaba la decisión empresarial de extinción de la relación laboral por cobertura de la plaza ocupada interinamente por la demandante.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en un motivo, de censura jurídica de acuerdo con el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y en el mismo se discute la interpretación realizada por la sentencia de instancia de la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 28-06-2021, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), sentencia de 03-06-2021, en relación con el abuso en la contratación temporal y las consecuencias de ello. Alega en tal sentido que la doctrina fijada por el TS y el TJUE indica que un contrato temporal de duración superior a 3 años ya es un período suficientemente largo, extendiéndose en este caso la duración del contrato de la demandante a 3 años y 13 días, que es considerado por la juzgadora de instancia como un exceso mínimo y que la parte recurrente entiende como una apreciación meramente subjetiva que va contra la doctrina del TS y del TJUE pues se supera en todo caso el límite previsto de 3 años. Añade que la Administración no fue diligente en la realización de los trámites necesarios para la cobertura de la plaza vacante ocupada por la actora desde septiembre de 2018, si bien data originalmente desde el año 2011, pese a las OPE citadas por el ERA de los años 2016 y 2017 que no se habían cubierto aún, sin que sea atendible el informe de la Consejería de Salud de finales del año 2020 que no recomendaba la incorporación de 292 auxiliares de enfermería a los Centros del ERA afectados, hasta que hubiera una mejora de las condiciones epidemiológicas y de capacidad asistencial, lo que chocaba con la realidad difundida en los medios informativos de toda índole, sino también, con la realidad social, ya que a finales de 2020 la situación de la Covid 19 había mejorado notablemente con respecto a la situación que se dio cuando tuvo lugar el inconstitucional estado de alarma y posterior desescalada, hasta casi agosto de ese año, por lo que la apreciación de la situación epidemiológica que realiza la Juzgadora a quo no justificaría un retraso tan evidente en la cobertura definitiva de la plaza, sin que sirva a modo de disculpa, una mera información solicitada por Función Pública del Principado a la Consejería de Salud a finales de 2020 y no a la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado, de quien depende el organismo autónomo ERA y por tanto la Residencia donde ocupaba plaza vacante la actora.

3. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, ERA, exponiendo que la magistrada de instancia realiza un pormenorizado estudio de las circunstancias concurrentes para concluir que el cese de la actora supone una extinción lícita de la relación laboral. Suplica por ello que se desestime el recurso formulado de contrario, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

SEGUNDO.-Interinidad por vacante en el sector público, doctrina vigente del Tribunal Supremo.

1. La cuestión a resolver en este recurso radica en determinar si la relación laboral de la demandante, unida a la empleadora por un contrato de interinidad por vacante cuya duración se extendió desde el 26-09-2018 hasta el día 14-10-2021, fecha en la que se extinguió al haberse adjudicado definitivamente la plaza a otra trabajadora que participó en el correspondiente proceso selectivo, ha de ser considerada una relación indefinida no fija al no haberse respetado la regulación de la contratación temporal de la trabajadora de acuerdo con la doctrina del TJUE y del TS, y por ello la decisión empresarial de extinción de esa relación laboral ha de entenderse como un despido improcedente o, en su caso, una extinción sujeta a la indemnización prevista para la extinción por causas objetivas de 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades.

2. El contrato de interinidad aparece contemplado en el artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con la regulación anterior al RDL 32/2021, cuando se celebra para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. Se regula concretamente este contrato en el artículo 4 del Real Decreto 2.720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Según dispone en sus apartados 1 y 2:

- La causa de la contratación es cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

- El contrato deberá identificar la causa de la sustitución e identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

- La duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

- En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

3. Las sentencias del Tribunal Supremo de 28-09-2021, Recurso 4.965/2018, y de 28-06-2021, Recurso 3.263/2019, analizan, tomando en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el contrato de interinidad por vacante en el sector público en el extremo relativo a su duración, dato nuclear para resolver el presente recurso de suplicación.

Expone el Tribunal Supremo que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 , ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'

2.- La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018 ; resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina.

3.- En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.' (...)

5.- En conclusión, este Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

TERCERO.-Contrato de interinidad de la demandante, duración injustificadamente larga.

1. La sentencia de instancia declara probado, en lo que interesa al recurso, que la demandante suscribió con fecha 26-09-2018 contrato de interinidad como Auxiliar de enfermería. Se hacía constar en el contrato que 'La duración del presente contrato se extenderá desde el 1 de octubre de 2018 para cubrir la vacante existente con nº de código de puesto de trabajo NUM000 en el Centro Polivalente de Recursos para Personas Mayores Santa Teresa de Oviedo, y ello durante el tiempo necesario para la cobertura definitiva de la plaza, o bien la plaza sea amortizada o transformada, atendiendo a criterios organizativos de la Administración, todo ello por los procedimientos legalmente establecidos'. El puesto de trabajo ocupado por la actora se encontraba vacante desde el 1 de marzo de 2011, ocupado interinamente por doña Amparo, que renunció voluntariamente a la relación laboral el 24 de septiembre de 2018. Fue incluido en la oferta de empleo público del Principado de Asturias de 2017, al amparo de la tasa adicional de estabilización de empleo temporal de larga duración prevista en el artículo 19.6 de la ley 3/17 de 27 de junio de Presupuestos generales del estado para 2017. Ese puesto fue ofertado como vacante en el concurso de traslados publicado por Resolución de 14 de mayo de 2019 y resuelto por resolución de 6 de marzo de 2020. Se acordó el cese de la actora como personal laboral temporal con efectos al día 14 de octubre de 2021 a causa de la cobertura definitiva del puesto al producirse la incorporación el día 15 de octubre de 2021 de las personas que obtuvieron plaza fija en el proceso selectivo convocado por la citada OEP 2017.

2. La sentencia de instancia, tras citar la doctrina del TS contenida en la transcrita sentencia de 28-06-2021, llega a la conclusión de que la extinción de la relación laboral de la demandante fue ajustada a derecho porque ni la duración del contrato puede considerarse inusualmente larga, ni la Administración ha incumplido sus obligaciones ya que realizó los trámites necesarios para que la plaza dejase de estar vacante y la demora en su cobertura obedeció a la situación epidemiológica existente, lo que impide calificar la relación de la actora con el organismo demandado como indefinida no fija. Por lo que se refiere a la duración del contrato, se reconoce que el mismo se extendió más allá de los tres años, en concreto fueron tres años y trece días, si bien la magistrada a quo considera que el exceso es mínimo y por ello no tiene una duración inusualmente larga no obstante la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular. Y respecto a la actuación de la Administración, entiende que no existió pasividad imputable a la misma pues, por una parte, se incluyó la plaza vacante en cuestión tanto en la OEP del año 2017 como en un posterior concurso de traslados de 2019, y por otra, concurrió una causa ajena al organismo empleador para el exceso ya que se solicitó información a finales de 2020 sobre la incorporación de 292 personas auxiliares de enfermería del ERA afectadas por las ofertas de empleo público de 2016 y 2017, y desde la dirección general correspondiente se desaconsejó la incorporación de esas personas hasta que se produjese una mejora de las condiciones epidemiológicas y de capacidad asistencial ya que la incorporación suponía un aumento de la movilidad de los profesionales entre los distintos centros residenciales lo que implicaba un riesgo de transmisión de contagios y brotes entre los mismos, pudiendo afectar negativamente a la protección de la salud de los residentes.

3. Analizado todo lo expuesto, la Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia y considera que la duración del contrato es inusualmente larga y la actuación de la empleadora no está justificada, lo que pasamos a exponer a continuación.

El Tribunal Supremo es claro cuando fija en tres años el límite de duración de la contratación temporal por vacante, superado el cual se alcanza la duración inusualmente larga que pugna con la normativa comunitaria que pretende evitar los abusos en la contratación temporal pues dicho plazo, en palabras del TS, es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en el presente caso, hay que entender que el contrato de interinidad de la trabajadora demandante es inusualmente largo pues superó en duración los citados tres años. Ampliar ese plazo en función de criterios indeterminados y, por lo tanto, variables en cada caso, pugna tanto con la seguridad jurídica, pues no se ofrece una solución clara a supuestos sustancialmente iguales, como con la función nomofiláctica que lleva a cabo el Tribunal Supremo en la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, por lo que debe prevalecer el dato objetivo de los 3 años. Superado el mismo, el contrato tiene una duración inusualmente larga y por ello la consecuencia es la consideración de la relación laboral como indefinida no fija, salvo que, excepcionalmente, concurran causas extraordinarias en la actuación de la empleadora pública demandada que justifiquen una duración mayor del contrato temporal.

Por lo que se refiere a la actuación del organismo empleador, para considerarla justificada se toma en consideración la situación existente en el mes de noviembre de 2020 en relación con el coronavirus, y la misma se traslada al mes de octubre de 2021 que es cuando se produce la extinción del contrato de la trabajadora, lo que no es correcto pues es sabido que en la evolución de la pandemia se suceden en el tiempo empeoramientos y mejoras en los datos de contagios y otras variables que van marcando la actuación de empresas y administraciones públicas. Así es un hecho notorio que en Asturias se comenzó la vacunación por coronavirus en el mes de diciembre de 2020, concretamente el día 27 según se reflejó en todos los medios de comunicación, comenzándose por las personas de más edad, incluidas las residentes en los establecimientos del ERA, y del personal sanitario que comprende a las personas que prestan servicios en esos establecimientos, de tal manera que fueron estos colectivos los que primeramente obtuvieron la pauta completa de vacunación. Por ello las circunstancias que se tuvieron en consideración en el informe de noviembre de 2020 de la Dirección General Cuidados, Humanización y Atención Sociosanitaria para recomendar la postergación de la incorporación de 292 personas auxiliares de enfermería a centros del ERA, en concreto la tensión asistencial, las medidas extraordinarias, temporales y urgentes adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y la situación epidemiológica existente en esa fecha, necesariamente tuvieron que variar al tiempo de la extinción de la relación laboral de la demandante, no solo por la masiva vacunación de la población llevada a cabo desde diciembre de 2020, sino por la mejora de otros extremos que inciden en la tensión asistencial como son, entre otros, el número de contagios, las personas hospitalizadas y la ocupación de unidades de vigilancia intensiva, sin que exista constatación alguna de que la situación apreciada a finales del año 2020 permaneciera en octubre de 2021, once meses después, extremo que le correspondía acreditar a la parte demandada, lo que no ha ocurrido en este caso. Añadir que el citado informe se refiere con carácter general a la incorporación de 292 auxiliares de enfermería a los distintos centros de trabajo del ERA, sin precisar la situación en que se encontraba cada uno de ellos, extremo el anterior que también sería necesario conocer para valorar si la actuación de la empleadora estaba justificada.

Por otra parte la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular se contiene en la citada sentencia de 28-06-2021, habiéndose extinguido la relación laboral de la demandante más de tres meses después, el 14-10-2021, tiempo que se considera razonable para que la empleadora pudiera haber acomodado su actuación a dicha doctrina. Añadir que en la actualidad ya existe un mandato legal expreso dirigido a las Administraciones Públicas para que velen por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal, contenido en la DA 17ª del TRLEBEP, introducida por el artículo 1.3 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

En conclusión, al haber superado la contratación temporal de la demandante el plazo de 3 años, nos encontramos ante una relación laboral inusualmente larga, sin que se hayan acreditado por la empleadora circunstancias extraordinarias que justificaran la mayor duración del contrato de trabajo, no lo puede ser el cumplimiento de la normativa en materia de selección de personal y concursos de traslados, por lo que la relación laboral ha de considerarse como indefinida no fija al tiempo de su extinción.

CUARTO.-Extinción de la relación laboral del personal INF, indemnización.

1. Queda entonces por analizar si corresponde a la trabajadora la indemnización prevista para un despido improcedente, o bien la reclamada subsidiariamente de 20 días de salario por año de servicio que coincide con la legalmente establecida para la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. La primera opción ha de rechazarse pues así como la calificación de la relación laboral de la demandante como indefinida no fija es una respuesta del ordenamiento jurídico ante la contratación temporal irregular por parte de la administración empleadora, sin embargo la terminación de esa relación laboral por la cobertura definitiva de la plaza por personal fijo tras la superación del oportuno proceso selectivo o por concurso reglado, no puede calificarse de irregular sino completamente ajustada a Derecho por lo que no es posible entender que en estos casos nos encontremos ante un despido improcedente.

2. La doctrina aplicable en estos casos se encuentra expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 18-01-2022, Recurso 4.021/2018. Expone lo siguiente:

A) La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015 , Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

B) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud. 1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 , se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

C) La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: 'Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE'.

D) Las SSTS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017 ) y 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019 ), entre otras muchas, sintetizan esa doctrina y la reafirman a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3. Lo anterior aparece corroborado actualmente en el TRLEBEP, cuya DA 17.5, introducida por el artículo 1.3 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contempla una compensación económica para el personal laboral temporal en caso de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, que alcanza como máximo 20 días de salario fijo por año de servicio con un límite de 12 mensualidades.

4. Así las cosas teniendo en cuenta la duración de la relación laboral, del 26 de septiembre de 2018 al 14 de octubre de 2021, como el salario diario reconocido de 54,75 euros, resulta una indemnización a favor de la trabajadora de 3.376,25 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de doña Debora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Oviedo en el procedimiento 835/2021 con fecha 24 de enero de 2022, que se revoca, y estimando parcialmente la demanda, se reconoce a la parte demandante el derecho a percibir por la finalización de su contrato la cantidad de 3.376,25 euros, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de la citada cantidad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.