Sentencia Social Nº 931/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4413/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0004413/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00931/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017335, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004413 /2006

Materia: CESION ILEGAL

Recurrente/s: Rafael

Recurrido/s: GESSCO SEGURIDAD SL, SERYGUR SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000151

/2006 DEMANDA 0000151 /2006

Sentencia número: 931/2006 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4413/06 interpuesto por DON Rafael , frente a la sentencia número 135/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y dos de los de Madrid, el día 28 de abril de 2006, en los autos número 151/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Rafael , por despido, contra SERYGUR, S.A. y GESSCO SEGURIDAD, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que con estimación de la demanda presentada pro Rafael contra SERYGUR SA debo declarar improcedente el despido del mismo y debo condenar y condeno a tal empresa a optar en el plazo de cinco días entre readmitirle en las mismas condiciones que tenía antes del despido o indemnizarle con la cantidad de 117,42 euros, así como los salarios que haya dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución. Y con la desestimación de la demanda presentada contra GESSCO SEGURIDAD SA debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor trabajaba en Gessco Seguridad SL, desde el 30-12-02 hasta el 31-12-05. A partir de 1-01-06 trabajó para al empresa demandada hasta el 12-01 06 y el 24-01-06 se anuló el alta en Seguridad Social. Del 13 al 24 de enero 2006 no trabajó porque se negó a firmar el contrato sino le subrogaban.

SEGUNDO.- Serygur SA era la nueva adjudicataria del servicio que se prestaba en la Agencia Tributaria de Madrid a partir del 1-1-06, siendo este el lugar de prestación de servicios del actor. No se subrogó en la relación del demandante al no acreditar la codemandada estar al corriente de Seguridad Social y se le dio de alta respetando la categoría, antigüedad. El salario en la nómina de Noviembre de 2005 ascendía a 1.190, 39 euros con prorrateo de pagas extras.

TERCERO.- El actor no tiene habilitación para trabajar como vigilante de seguridad.

CUARTO.- La empresa reconoció que tácitamente fue despedido el 12-01-06.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores, pero estoy afiliado al sindicado Alternativa Sindical."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON MIGUEL ÁNGEL TORRESANO ARELLANO, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA ERIKA ROJAS MENDOZA, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero , en la siguiente forma:

"El actor trabajaba en Gessco Seguridad SL, desde el 30-11-02 hasta el 31-12-05. A partir de 1-01- 06 trabajó para al empresa demandada hasta el 12-01 06 y el 24-01-06 se anuló el alta en Seguridad Social. Del 13 al 24 de enero 2006 no trabajó porque se negó a firmar el contrato sino le subrogaban."

Para lo que se basa en el documento número dos de su ramo de prueba, que fue reconocido, señalando que considera que se trata de un mero error mecanográfico, lo que se reconoce de contrario en el escrito de impugnación del recurso, no habiendo pues inconveniente en su rectificación, sin perjuicio de que debió de haberse solicitado del Juzgado por vía de aclaración de sentencia.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente la aplicación indebida del artículo 14 del Convenio estatal de empresas de seguridad, así como de la jurisprudencia que cita, concluyendo que, si se estima que ha habido subrogación en su contrato de trabajo, la antigüedad a efectos de indemnización es la de 30 de noviembre de 2002, cuantificándola en 5.630,7 euros.

Del relato de probados resulta que, con independencia de que la empresa Serygur, S.A., tuviera o no obligación de subrogarse en el contrato del trabajador, la subrogación tuvo de hecho lugar, ya que si no hubiera sido así, esta empresa no podría haberle despedido, habiendo reconocido que así lo hizo y habiendo acatado la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido, porque consta que el trabajador se negó a firmar un nuevo contrato, de lo que se deriva que estaba vigente el anterior, en virtud del cual se llevaba a cabo la prestación del servicio, que continuó en el mismo puesto de trabajo y ocupando el lugar de empleadora la nueva empresa, por lo que hemos de estar a las condiciones que regían cuando tal subrogación tiene lugar, no sólo respecto del salario y categoría, que si se asumen por Serygur y se declaran probados por la Juzgadora a quo sobre la base de las nóminas elaboradas por la anterior empresa, sino también a la antigüedad, conforme a la cual corresponde al demandante la indemnización que postula, estimándose el recurso, dándose nuevamente a la empresa la opción entre indemnización o readmisión, al haberse elevado notoriamente el importe de aquélla.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Rafael , frente a la sentencia número 135/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y dos de los de Madrid, el día 28 de abril de 2006 , en los autos número 151/06, en procedimiento por despido seguido frente a SERYGUR, S.A. y GESSCO SEGURIDAD, S.L. y en consecuencia revocamos la misma, en lo que respecta a la cuantía de la indemnización que se fija en CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (5.630,70 euros), confirmándose los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia, dándose nuevamente a la empresa la opción entre indemnizar o readmitir al trabajador, que deberá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000441306, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.