Sentencia Social Nº 931/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1636/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001636/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00931/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026874, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001636 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Ángel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000550 /2007

Sentencia número: 931/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a veintiuno de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1636/2008, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 550/2007, seguidos a instancia de Ángel , representado por el Letrado D. CARLOS FRANCISCO RUIZ DE TOLEDO GONZALEZ, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO. D. Ángel , con fecha de nacimiento 8.10.1945, acredita los siguientes períodos de cotización:

EMPRESAFEC.DESDEFEC.HASTATSDIAS

JULIO MUÑOZ ONT08.03.196616.04.196640

FABREGA CONSTRU17.04.196631.10.1966198

FABREGA07.11.196603.08.1968642

AUTONOMOS01.09.198130.09.1981N-

AUTONOMOS01.10.198106.07.19975758

CENTRO SAN JUAN DE07.07.199707.03.2000975

AUTONOMOS07.07.199731.07.1997S25

CENTRO SAN JUAN DE13.03.200012.03.2001365 PRESTACION DESEMPL13.03.200113.03.2001 18

CENTRO SAN JUAN DE01.04.200119.02.20072151

(Folio 94).

SEGUNDO. El actor solicita información sobre posibles derechos a jubilación y cuantía aproximada y se le comunica la información que consta en folio 84 y se da por reproducido (folio 84).

TERCERO. Solicita la prestación de jubilación parcial con fecha 21 de febrero de 2007 y se deniega por no estar establecida la jubilación parcial dentro de la acción protectora del RETA, Régimen competente para resolver la solicitud de prestación del interesado.

Interpuesta la reclamación previa, se desestima (folios 50 a 52).

CUARTO. Si prospera la acción, la base reguladora es de 964,76 euros, el porcentaje del 74,80% y el importe de la pensión inicial 721,64 euros, fecha de efectos 20.1.2007.

QUINTO. Consta expediente administrativo.

SEXTO. Comparecen las partes.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimando la demanda, declaro el derecho de D. Ángel a percibir la pensión de jubilación parcial, con efectos 20.1.2007, base reguladora de 964,76 euros, procentaje de 74,80%, importe de la pensión inicial 721,64 euros, debiendo el I.N.S.S. y la T.G.S.S. estar y pasar por esta resolución.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada T.G.S.S. e I.N.S.S., tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-7-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 18 de Madrid, por la que se estimó la demanda del actor y se reconoció su derecho a percibir la pensión de jubilación parcial con efectos de 20 enero 2007, base reguladora de 964,76 euros, porcentaje del 74,80% e importe de la pensión inicial de 721,64 euros, se interpone recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, estructurado en un único motivo, de índole jurídica.

Antes de iniciar el examen del recurso, procede señalar que la sentencia ha estimado la solicitud actora por entender que, si bien la prestación por jubilación del actor debe serle reconocida con arreglo a las normas del RETA por ser el régimen en que acredita mayor período de cotización y no reunir período suficiente en ambos regímenes, sin embargo es lo cierto que cuando solicita la jubilación anticipada y parcial (con 61 años de edad) dicho actor era trabajador por cuenta ajena. Y -sigue razonando la sentencia- el dato de que deba reconocérsele la prestación según las normas del RETA (por ser el régimen en que acredita mayor período cotizado y no reunir suficientes cotizaciones en el Régimen General para causar también derecho a prestación en este Régimen), ello no impediría -según la sentencia- que el actor haya de ser considerado trabajador por cuenta ajena a efectos de reconocimiento de la jubilación parcial. En concreto, el actor es trabajador por cuenta ajena desde julio 1997 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL , se pretende que se aprecie indebida aplicación del art. 10 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre en relación con la Disposición Adicional Octava, 4 , de la LGSS.

Estos preceptos disponen lo siguiente:

Artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial:

"Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos".

Disposición Adicional Octava, 4 , de la LGSS:

"Lo previsto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 y en las disposiciones transitorias cuarta, segundo párrafo y decimoséptima será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales. Lo previsto en los artículos 112 bis y 162.6 será igualmente aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales con excepción de los incluidos en los Regímenes Especiales Agrario y de Empleados de Hogar. Asimismo, lo dispuesto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 resultará de aplicación a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar, Agrario y de Trabajadores Autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente".

En esencia, sostienen las entidades recurrentes que la jubilación parcial no puede aplicarse a los trabajadores del RETA por cuanto que el art. 10 del Real Decreto 1131/2002 se refiere sólo a trabajadores por cuenta ajena. Y en cuanto a la Disposición Adicional Octava, 4 , de la LGSS, ésta carece aún de desarrollo reglamentario en la actualidad, por lo que, hasta tanto no se desarrollen sus previsiones, no puede aplicarse la jubilación parcial a los trabajadores del RETA.

En la LGSS se regula la jubilación parcial en art. 166 , según el cual

"1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca."

Pues bien: en el presente caso sucede que el actor reúne todos los presupuestos para acceder a la jubilación parcial a los 61 años, como son: seis años de antigüedad en la empresa, reducción de la jornada laboral y período de cotización de treinta años. Estos presupuestos son reunidos por el actor, siendo así que no se cuestiona su cumplimiento.

Lo que sostiene el INSS es que, como quiera que al actor debe serle reconocida la prestación de jubilación por las normas del RETA, no le es aplicable la jubilación parcial.

Sin embargo, esto último no debe ser así. Las citadas normas legales se refieren a "trabajadores por cuenta ajena", y el actor lo es. El hecho de que la prestación por jubilación haya de serle reconocida con las normas del RETA no excluye su condición de trabajador por cuenta ajena desde hace varios años.

Por tanto, la demanda debe ser estimada.

El INSS menciona una sentencia (TSJ Comunidad Valenciana 22 mayo 2003 ), pero a lo que dicha resolución se refiere es a otra situación distinta, que sería la del trabajador autónomo que, deseando continuar como autónomo, quiere jubilarse parcialmente reduciendo en parte dicha actividad por cuenta propia. Como esta sentencia razona acertadamente "Por la especial característica de trabajo que desempeñan los mismos, la figura de la jubilación parcial es de difícil y vidrioso encaje en el RETA pues al controlarse y regularse a sí mismo el trabajador autónomo, el disminuir un determinado número de horas su propia prestación para así compaginarlo con el percibo de una jubilación aunque sea parcial, se presta a múltiples situaciones de fraude, de donde se concluye que, sólo sí existe precisa y concreta norma reglamentaria que fija los términos y condiciones puede llegarse al reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, previa pormemorizada comprobación del cumplimento de las exigencias legales y reglamentarias. Por todo ello, el actor no tiene derecho a la prestación solicitada". Pero -insistimos-, éste no es el caso del demandante, pues el actor no pretende continuar trabajando por cuenta propia jubilado parcialmente, sino que lo que pretende es reducir parcialmente su actividad por cuenta ajena, en la que viene trabajando desde hace varios años.

Por consiguiente, debe desestimarse el motivo y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

TERCERO.- En materia de costas, no procede imposición de éstas pues las recurrentes disponen del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 550/2007, seguidos a instancia de Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1636/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.