Sentencia Social Nº 931/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2489/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002489/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00931/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2489/09

Sentencia nº 931/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2489/09 interpuesto por D. Arturo , asistido por la Letrada Dña. Manuela Montejo Bombín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, en los autos nº 769/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 769/08 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Arturo , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para la profesión habitual de albañil, derivada de Enfermedad Común, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dos de Marzo de dos mil nueve en los términos siguientes:

Procede desestimar la demanda presentada por DON Arturo contra el INSS Y TGSS en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y absolver a los organismos demandados de las peticiones formuladas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Sr. Arturo con NIE NUM000 fecha de nacimiento 02-01 1950, figura afiliado a la Seguridad Social, con n° NUM001 en el Régimen General, con la categoría profesional de albañil.

SEGUNDO.-El INSS el 11-4-08 dictó resolución por la que declaró que las lesiones que padece el actor no alcanzan, un grado suficiente de disminución de su incapacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente., y por no reunir el periodo mínimo de cotización

TERCERO.- Contra la resolución del INSS la parte actora el 30-4-08 interpuso reclamación previa por considerar que está afectado de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común; dicha reclamación ha sido denegada por resolución del INSS de 4-7-08, e interpuso la presente demanda el 24-6-08.

CUARTO.- El actor el 25-4-06 fue dado de baja e inició proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de profusión L4-L5-S2.

QUINTO.- Con fecha 6-3-08 se emitió por el médico evaluador del INSS informe médico de síntesis en el que concluye "no agotadas las posibilidades terapéuticas".

SEXTO.- El EVI el 1-4-08 dictó resolución por la que consideró la no calificación del actor como incapacitado permanente.

SÉPTIMO.- Las lesiones que presenta el actor son las siguientes: "LUMBALGIA MECANICA . MINIMA APLASTAMIENTO VERTEBRAL GRADO I DE VERTEBRA D12 ENSANCHAMIENTO DIFUSO DISCAL L3-L4 y L4 L5. PROTUSION L5 -S1 CON AFECTACION LEVE. TRAYECTO RAICES S1 "

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación es de 321,24 euros mensuales para la total y fecha de efectos de 1-4-08, y 631,2.0 euros para la parcial.

NOVENO.- Las funciones que realiza el actor son las propias de peón albañil.

DÉCIMO .-En sentencia de fecha 24-9-07 dictada por este Juzgado de lo Social en autos 252/07 se desestimo la demanda planteada por el actor en reclamación de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial; en dicha sentencia en el ordinal séptimo de los hechos declarados probado se recoge que la patología que presenta el actor es "Lumbalgia secundaria a mínimo aplastamiento platillo sup D12 y Discopatía degenerativa leve L5-S1 sin signos en EMG de radiculopatía aguda actual".

UNDÉCIMO.- El actor acredita 3.375 días de cotización.

DUODÉCIMO.- La parte actora manifestó en juicio que aclaraba la demanda en el sentido de que la incapacidad permanente que solicitaba lo era por enfermedad común y no por accidente de trabajo.

DÉCIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Arturo , asistido por la Letrada Dña. Manuela Montejo Bombín, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó la demanda sobre declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente, parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formalizando dos motivos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en los que se denuncia infracción, por su inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente, del artículo 137.1 .c) del citado texto legal por considerar que el cuadro clínico residual del demandante es tributario de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente, debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, señalando al efecto que no concurre la primera infracción denunciada porque la sentencia de instancia tiene presente para dictar la resolución, la categoría y profesión del trabajador, dedicando la fundamentación jurídica a tal extremo, con lo que interpretó y aplicó adecuadamente el artículo 137.4 de la LGSS , y en cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad social, la característica especifica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente, que ocasiona una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, situación que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada, tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales.

A tal fin se ha de tener presente que conforme a la declaración de hechos probados, el actor presenta "LUMBALGIA MECANICA. MINIMO APLASTAMIENTO VERTEBRAL GRADO I DE VERTEBRA D12 ENSANCHAMIENTO DIFUSO DISCAL L3-L4 y L4 L5. PROTUSION L5 -S1 CON AFECTACION LEVE. TRAYECTO RAICES S1", concluyendo el informe médico de síntesis "no están agotadas las posibilidades terapéuticas" y en el informe del médico forense que la Juzgadora acoge "no se ha podido establecer la correlación clínico radiológica por la negativa del paciente a la exploración, que tampoco se puede establecer el déficit neurológico, porque las manifestaciones del paciente no se corresponden con la patologías ni las pruebas de imagen; que no es posible determinar la contractura de la musculatura que presenta dicha patología, por la imposibilidad de palpar adecuadamente al paciente", de tal forma que concluye que no es posible determinar la limitación funcional, que las lesiones son antiguas, de carácter mínimo y según el paciente no ceden con "ningún tipo de analgesia", por lo que el médico forense concluye que el paciente "indica un tipo de respuesta poco fidedigna", por lo que en dicho examen concluye recogiendo las lesiones que se recogen en las pruebas de imagen practicadas en RNM de octubre y marzo de 2006 y que consisten en: " Acuñamiento antiguo D6 de carácter leve- moderado, acuñamiento antiguo D12 leve, discopatía L5-S1, protusiones discales en L4-L5 Y L-5-S1", patología que no le impide el ejercicio de su profesión habitual", y puestos los referidos déficits en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil consistentes en "ayuda inmediata en el trabajo de los oficiales, su cometido específico será amasar morteros y yesos, cortar y preparar ladrillos, untarlos y entregarlos en debida forma al oficial, para su colocación, aplomar mochetas y limpieza y laqueado así como otros trabajos elementales de albañilería mediante los cuales se capacite para las categorías superiores", aunque le ocasionen ciertas limitaciones en el normal desenvolvimiento de su trabajo, podrá seguir desarrollando los trabajos y cometidos propios de su profesión y si bien, puede tener en el trabajo una mayor penosidad o menos rendimiento, éste no puede ser, comparado con el normal que obtenga en su profesión del 33% al no apreciarse una disminución de rendimiento sensible, manifiesta y trascendente exigido para la declaración de incapacidad permanente parcial y obviamente, tampoco es subsumible su situación en una incapacidad permanente total, significando además que no están agotadas las posibilidades terapéuticas, exigido para la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que se combate.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Arturo , asistido por la Letrada Dña. Manuela Montejo Bombín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha dos de Marzo de dos mil nueve , en autos nº 769/08, en virtud de demanda formulada por D. Arturo , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para la profesión habitual de albañil, derivada de Enfermedad Común, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2489-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-