Sentencia Social Nº 931/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 530/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 931/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dos de Mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 530/13, interpuesto por DOÑA Fermina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 21 de Noviembre de 2012 en Autos núm. 645/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Fermina en reclamación sobre DESPIDO contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2012 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Dª. Fermina mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con la categoría titulado de grado medio, y antigüedad 1-4-2.011, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato promotora de empleo, en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, del RDL de 3 de diciembre de 2.010, y cuyo fin es el reforzamiento transitorio de personal de las oficinas públicas de empleo.

2º.-La actora ha venido realizando las funciones propias de su contrato y prórrogas correspondientes, producida en fecha 1-1-2.012. Las actuaciones a desarrollar según el art. 17 de la citada norma son: a) Atención directa y personalizada a personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

d) Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del sistema nacional de empleo.

La parte actora ha intentado la preceptiva reclamación previa el día 9.07.12.

3º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 27.08.12.

4º.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Fermina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia, que desestimaba la demanda por despido interpuesta por Doña Fermina contra el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía, se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por el cauce previsto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS pretende se modifique el ordinal primero de los hechos probados. En tal sentido postula se supriman las expresiones que recoge y que dicen 'en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral' y 'cuyo fin es el reforzamiento transitorio de personal de las oficinas publicas de empleo' y ello por entender, así expresa, que en ningún momento recoge el RDL 13/2010,de 3 de Diciembre, dichas finalidades y expresiones y si, por el contrario, las que pretende las sustituyan, es decir, contenido del Art. 15 del mismo en el que se expresa ' ....cuyo fin es la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo'. Pues bien, no ha lugar a lo postulado por cuanto, por un lado, transcribe parcialmente la norma que dice y que, en cuanto tal, no es útil a efectos de revisión de los hechos probados. Por otra parte olvida la Exposición de Motivos de la Norma en la que se expresa 'Para ello, el Gobierno se ha comprometido, en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales y la concertación territorial con las Comunidades Autónomas, a abordar de manera inmediata una reforma de las políticas activas de empleo, redefiniendo su contenido y desarrollo para que sean más útiles para las personas desempleadas.

Para garantizar la efectividad de esta línea prioritaria de la actuación del Gobierno, resulta imprescindible anticipar la adopción de medidas que permitan desarrollar un modelo de atención individualizada a las personas en situación de desempleo basado en un itinerario personalizado de inserción, que permita dar cumplimiento real y efectivo a lo dispuesto a este respecto en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Para realizar eficazmente esta función, este Real Decreto-Ley tiene por objeto la incorporación, hasta el 31 de diciembre de 2012, de 1.500 nuevas personas promotoras de empleo a los Servicios Públicos de Empleo, así como la prórroga hasta el ejercicio 2012 del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado en 2008'.Es evidente que el Letrado recurrente no ha tenido en cuenta ésta Exposición de Motivos. El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la inaplicación del Art. 15. 1 a ) y 15.3 del E.T . en relación con el Art. 2.2 del R.D. 2720/98 . El principal argumento que utiliza en su reproche se centra en la consideración de la naturaleza de la relación laboral que une a las partes y que se inicia el 1 de Abril del 2011 y que, en principio, se prorroga. No aclara la sentencia cuando se pone fin al vínculo ni la recurrente, por su parte, destaca dicho datopor via de revisión. Lo que si es cierto es que, por un lado, la resolución judicial adolece de tal vicio y centra el tema en la naturaleza del vinculo al igual que el Letrado recurrente que basa la existencia de despido nulo/en su caso improcedente, en la no especificación en el contrato de la obra o servicio determinado que era objeto de la contratación. Pero en el Fundamento Jurídico Tercero, sin unirlo a la relación de probaza hace otro reproche, basado en las mismas normas del precedente, especificando que en e contrato de prorroga, llevado a cabo el 1 de Enero del 2012, recogía como cláusula adicional que el vinculo se condicionaba a la financiación regulada en el RDL 13/2010 por lo que, desde el momento que se prorroga el contrato y se pone fin al mismo el 30 de Junio del 2012, ESTA ES LA FECHA DEL CESE, la obra no había finalizado lo que justifica la pretensión. En el siguiente de los motivos, CUARTO, insiste, sobre la misma base normativa, en que el contrato era indefinido sobre la base de la realización de funciones distintas a las contratadas y con apoyo en la doctrina del TS que recogen las sentencias que cita. En un QUINTO MOTIVO, con igual amparo en los preceptos del Estatuto citados y sentencias del TS que cita, entiende que dado el número de trabajadores afectados, lo que debió realizarse es un ERE. Pues bien, toda ésta problemática ha sido analizada por ésta Sala en diversas sentencias, entre ellas la dictada en el Rollo 294/2012 a las que han seguido otras de ésta misma Sala y en las que, además de tales reproches se analiza, incluso, un contrato inicial que entiende no está sometido a la duración del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y que respondía, en aquel caso, a otra modalidad contractual temporal. Se decía que ciertamente, dispone en el Art 3 referido al 'Contrato eventual por circunstancias de la producción 'y que se desarrolla en su paf 2 cuando dice que 'El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1º La duración máxima del contrato.

2º El período dentro del cual puede celebrarse.

3º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En éste caso seria la norma, RDL en que tiene su fuente, la que posibilita mayor duración de la expresada y, por demás, el contrato para obra o servicio determinado estaba casualizado. Quien recurría en aquel caso, entremezclaba normas de uno y otro contrato pero, in fine, se respondía por la Sala a los mismos reproches que ahora se analizan.

Por su parte, es cierto que el Art. 15, para el de obra o servicio determinado dispone, tras establecer en su num. 3 que ' Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley', 'a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa .

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

Es decir, la mayor duración de éstos contratos está prevista en el RDL que les da origen y que, en éste caso concreto, no ha sido superado dicho limite temporal. El contrato no ha devenido a fijo sino que ha ostentado su naturaleza temporal por lo que, al finalizar coniforme a prevenciones legales, es correcta su terminación.

Esta Sala no ignora que se declaró fija a una trabajadora en sentencia de 23 de Enero del 2013 y referida a una orientadora laboral, que cumplía tareas similares a las de quien ahora acciona, pero por el motivo de la 'no concreción de la causa del contrato en el documento que formalizaba el vínculo'. Uno de los argumentos de aquella sentencia es que Y es que, analizando como se anunció, la 'no identificación del servicio', en aquel contrato que tuvo su fuente en el RDL del 2008, donde aparece nítida la inconcreción dicha y ,buena prueba de ello es que RDL 13/20/2010, por el que se prorroga el 'plan de actuación de éstos trabajadores' va más allá de aquel originario y si especifica cuales son las tareas que han de desarrollar que, al igual que ahora sucede, son las mismas a las que la sentencia atribuye a quien ahora acciona. Es decir, en éste caso:

A.-Por un lado si se concreta la obra a realizar pues viene determinada por el RDL del 2010 que posibilita ésta contratación y por el propio contrato que incorpora la condición resolutoria que permite ponerle fin.

B.-Por otro lado, no es de aplicación aquella limitación temporal a la que se refiere el RD en que el reproche se funda.

La sentencia de Sala General antes dicha, que concluía en la fijeza de la trabajadora 'orienta' cuyo contrato estaba viciado de inconcreccion, tuvo votos particulares de cuatro Magistrados de ésta misma Sala que se centran, especialmente, en la fuente normativa que da vida a éstos contratos que, si bien se entendió, no abarcaban los realizados al amparo de aquel RDL del 2008, si son de aplicación a los que ya se realizan, no se prorrogan, con base normativa en el RDL del 2010. Argumentaba el voto particular que ' como dice en su Exposición de Motivos, el Gobierno quiere afrontar el problema del paro situando las necesidades y los servicios a las personas -especialmente a las desempleadas- y a las empresas como centro de gravedad de la actividad de los Servicios Públicos de Empleo, que deben estar muy próximos a las personas desempleadas, conocer mejor sus necesidades para mejorar su empleabilidad y prestarles apoyo. Y, para remediar esto, en el Titulo III de la referida norma y bajo la rubrica ' MEDIDAS LABORALES ' dispone, en su Art. 15 y bajo el texto ' Medida para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo ' que 'Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012'. Remitía aquel voto particular a una STSJ de Sevilla, de fecha 9 de abril de 2007 que, ciertamente, llegaba a conclusión distinta a la de ésta Sala General del TSJ Granada admitiendo la validez del contratos por obra o servicio determinados concertados por el INEM dentro del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional pero, sobre la base Jurisprudencial de que tales Planes 'tienen la condición de servicio determinado, en cuanto la realización de los programas que en el mismo se integran persiguen fines variables en su consecución -lo que, a su vez, puede demandar aptitudes diferentes en las personas que los desarrollan- que dependen, a su vez, de los fondos presupuestarios destinados, ya propios, ya del Fondo Social Europeo' ( SSTS/IV 21-VII-1995 , 7/10/1992 , 16/2/93 , 11/10/93 , o 28/12/98 ), concluyendo el Alto Tribunal que 'las contrataciones laborales de este tipo responden bien, tanto formal como materialmente, a su 'instrumentalización' mediante los contratos por obra o servicio determinados'. A partir de esta base, se decía en dicha sentencia, aceptada la validez del contrato en cuestión, no podemos determinar sino que el cese, una vez finalizado el Proyecto para el que se contrató a la actora, no puede tenerse por constitutivo de despido sino como extinción válida de la relación de trabajo'. Respondiendo a la critica normativa se decía en la de aquel voto particular que 'En efecto, se insiste que si se acude excepcionalmente a la figura normativa del RD Ley, norma legal que ostenta mayor rango que un RD u orden ordinaria y el mismo que el ET que se citan como infringidos, se ha efectuado tras la convalidación de tales RD leyes por el Parlamento, una regulación especial y excepcional, atendiendo a circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, como medida de estímulo económico y por la crítica situación económica y negativa evolución del mercado de trabajo, que ha motivado un incremento excesivo de desempleados usuarios del SAE y aumento del riesgo de exclusión social que ha sobrepasado con creces las posibilidades de atención personalizada a los mismos con su plantilla habitual y justifica y precisa la temporalidad que habilita el uso de dicha modalidad contractual para este específico colectivo de trabajadores, para un tratamiento y seguimiento especializado e individualizado de itinerarios de empleo, aunque se trate en definitiva de potenciar la actividad nuclear y habitual desempeñada por dicho organismo público y aunque se acote temporalmente'. Dicho lo anterior, ajustándose el caso que se analiza a las prevenciones y argumentaciones de aquel razonamiento al que no se le puede oponer el de ésta Sala, en tal sentencia, de inconcrección de la obra objeto de contratación en el RDL del 2008 como lo evidencia que el posterior RDL, que acuerda la segunda prorroga, si establece cuales son las finalidades encuadrables en dicha 'obra o servicio determinado', ha de concluirse que se dan en éste caso las prevenciones para dicha modalidad contractual por lo que, cumplida la condición resolutoria incorporada al vinculo, no puede considerarse despido el justificado cese.

SEGUNDO.-Se denuncia en el quinto de los motivos, al igual que se hace ahora, la infracción de los Arts 51 y Art. 122 de la LRJS , relativos al despido colectivo y sus consecuencias. De ahí que, entendiendo que se constata en la sentencia han sido contratados 413 promotores de empleo el cese de los mismos, fuera del procedimiento legalmente establecido para el despido colectivo, conlleva la nulidad de tales ceses. Pero es evidente que tal reproche debe decaer al igual, y por las mismas razones, que ha sido rechazado por varias sentencias de ésta Sala y, entre ellas, la dictada en el Rollo al que se hico referencia de éste mismo año. Se decía entonces, lo que ahora se reproduce, que 'al estar en presencia de contratos temporales, los mismos no están comprendidos en el ámbito del precepto del ET que dice. Pero, es más, se trata de contratos temporales celebrados con una causalidad precisa y donde el fraude de ley, lo que completa lo antes dicho, no se evidencia por lo que la extinción del vínculo, normativamente contemplada, no puede considerarse despido y, menos aun, despidos colectivos. Pero, a mayor abundamiento, la necesidad de éste personal venia establecida por norma y, como se razonaba en la sentencia de instancia, podemos observar que entre éstos trabajadores rigen normas diferenciadas por cuanto, en aquel caso analizado por la Sala, se partía de un contrato diferente al que, en éste caso, se analiza. Se argumentaba en la Sentencia de la Sala General tantas veces referida que '.... analizando como se anunció, la 'no identificación del servicio', es en la prorroga de aquel vinculo nacido del Acuerdo que tuvo su fuente en el RDL del 2008, donde aparece nítida la inconcreción dicha. El RDL 13/20/2010, por el que se prorroga el 'plan de actuación de éstos trabajadores' va más allá de aquel originario dado que, como dice en su Exposición de Motivos, el Gobierno quiere afrontar el problema del paro situando las necesidades y los servicios a las personas -especialmente a las desempleadas- y a las empresas como centro de gravedad de la actividad de los Servicios Públicos de Empleo, que deben estar muy próximos a las personas desempleadas, conocer mejor sus necesidades para mejorar su empleabilidad y prestarles apoyo. Y, para remediar esto, en el Titulo III de la referida norma y bajo la rubrica ' MEDIDAS LABORALES ' dispone, en su Art. 15 y bajo el texto 'Medida para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo' que 'Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012'.

Es decir, por un lado, completa aquella prevención del RD del 2008 pero, por otro, marca un camino prestacional distinto al de aquella norma. Las empresas si aparecen ahora como objeto de atención por éste personal y, en tal sentido, se dice, en el texto actualmente vigente, en su Artículo 16 'Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008' disponiendo 'El Art. 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queda redactado en los siguientes términos: 'Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo' Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008 y especificando su Artículo 17 bajo la rubrica ' Actuaciones a desarrollar ' por el personal contratado a tal fin que éstas son:

a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

Así pues las 'áreas' contempladas como objeto del servicio por el personal contratado, entre ellos la parte que acciona, van más allá de aquellas referencias genéricas contenidas en el RDL del 2008. Es decir, se trata de supuestos distintos y, si en aquel caso el defectuoso contrato conllevó la decisión de fijeza, no es éste el caso y ello evidencia, por un lado, las diferentes situaciones en que pueden encontrarse los trabajadores contratados y, por otro, la imposibilidad de seguir un procedimiento establecido para casos y vínculos de naturaleza distinta a la de quien acciona.

Se insiste que, a diferencia del caso resuelto por éste Tribunal, en Sala General, ésta contratación si tiene objeto determinado, si responde a una necesidad recogida en Disposición con Rango de RDL y se le pone fin mediante la prevención normativa en la que tuvo su origen. Es decir, éste contrato no ha sido celebrado en fraude de ley, tiene el objeto que le es propio a la temporalidad de los dos vínculos que le han dado cobertura y se ha extinguido según la prevención normativa, que con rango de Ley, es de fecha 29 de Junio del 2012. Dicho lo anterior, finalmente, no podemos considerar la existencia y requisitos de 'despidos colectivos' cuando no se está en dicha hipótesis, no se trata de 'despidos colectivos' pues ello requería, como se ha dicho, un carácter indefinido en la relación laboral que no es premisa del caso que nos ocupa.

Por lo que antecede, la sentencia es ajustada a Derecho por lo que, con desestimación del recurso, procede su confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fermina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 21 de Noviembre de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Fermina en reclamación sobre DESPIDOcontra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.