Sentencia SOCIAL Nº 931/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 754/2021

NIG PV 01.02.4-18/001969

NIG CGPJ01059.34.4-2018/0001969

SENTENCIA N.º: 931/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casimiro contra el auto del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 10 de diciembre de 2020, dictado en proceso sobre despido improcedente, y entablado por Casimiro frente a FUNDACION BANCARIA VITAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, dictándose con posterioridad auto de 10 de diciembre de 2020, cuya relación de antecedentes de hecho es la siguiente:

'PRIMERO.-Con fecha 17/1/2019 se dictó sentencia en las presentes actuaciones por DESPIDO; declarándose el despido improcedente. Condenando a la demandada a que optara entre el abono de una indemnización con extinción de la relación laboral en la fecha del despido, o bien, la readmisión en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

SEGUNDO.-Por el TSJPV en sentencia de 9/4/2019 se declara la NULIDAD del despido del actor producido el 12/7/2018, por vulneración de la GARANTÍA DE INDEMNIDAD; revocando en parte la sentencia de instancia. Condenando a la empresa a la inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación.

TERCERO.-El 18/6/2020 tuvo lugar la readmisión del actor en el puesto de Director General de la Fundación Bancaria Vital sito en la Casa Cordón.

CUARTO.-. Por escrito de 10/7/2020la parte actora solicita la ejecución de la sentencia, al entender que la readmisión ha sido irregular.

QUINTO.-Se celebró el incidente el 23/9/2020 con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-Se dictó Auto de 9/10/2020 por el que se desestima la readmisión irregular

SÉPTIMO.-La parte actora por escrito de 4/2/2013 recurre en reposición el referido Auto por los motivos que en el mismo se contienen. Dándose traslado a la otra parte que lo impugna.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimando el Recurso de Reposición interpuesto por la parte actora frente al Auto de 9/10/2020, confirmando el mismo en todos sus extremos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso el trabajador ejecutante D Casimiro contra el auto dictado por el juzgado de lo social número dos de Vitoria-Gasteiz el 10/12/2020 que confirma en reposición el del mismo Juzgado de 09/10/2020 que resolvía el incidente de readmisión irregular desestimando el mismo y declarando regular la readmisión del actor en su puesto de trabajo producida el 18/06/2020. El recurso contiene ocho motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

La empresa ejecutada, FUNDACIÓN BANCARIA VITAL ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a todos los motivos e interesando la desestimación del recurso y la confirmación del auto, esgrimiendo los argumentos que obran en autos.

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS, el trabajador ejecutante articula ocho motivos para la revisión fáctica del relato que el auto de 09/10/2020 incluye en el apartado de 'antecedentes de hecho', con los ordinales primero a octavo.

En primer lugar y antes de proceder a su análisis, y dado que gran parte de tales motivos intentan introducir determinadas circunstancias fácticas cuya omisión el recurrente entiende constituye un error evidente de la juzgadora y que considera relevantes, vamos a realizar un breve resumen de los hechos que se declaran acreditados.

El auto de 09/10/2020 describe en el apartado de antecedentes de hecho la situación fáctica que le sirve de partida para resolver la cuestión que se le plantea en el incidente de ejecución de la sentencia firme, sentencia que fue dictada por esta sala el 09/04/2019 en el recurso 525/2019, y en ella declaramos la nulidad del despido del trabajador que tuvo lugar el 12/07/2018 por vulneración de la garantía de indemnidad revocando parcialmente la sentencia de instancia de 17/01/2019 que únicamente estimaba la declaración de improcedencia del despido. En dicha sentencia condenamos a la empresa FUNDACIÓN BANCARIA VITAL a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 y 55.6ET.

El auto referido recoge que dicha sentencia ganó firmeza tras dictarse auto por el TS el 05/03/2020 inadmitiendo el recurso de casación para la unificación de la doctrina.

Resaltamos también, en orden cronológico, las siguientes circunstancias fácticas que la magistrada de instancia declara acreditadas:

Según la sentencia firme que se pretende ejecutar y que se da por reproducida el actor había prestado servicios hasta el despido de 12/07/2018, habiendo sido contratado el 03/05/2017 con una relación laboral común para el puesto de director general de la fundación, con las facultades previstas en el artículo 38.2 de los estatutos de la fundación, percibiendo un salario bruto anual de 80.000 € brutos y un salario bruto variable de 10.000 € por cumplimiento de objetivos. La fundación le había otorgado poderes notariales a su favor el 05/05/2017, siendo estas concretas facultades las que se relacionan en el escrito de ejecución, que se dan por reproducidas.

Los órganos de gobierno de la FUNDACIÓN BANCARIA VITAL eran el Patronato, la Comisión permanente y el director general.

Había otras cuatro fundaciones que también tenían al frente un director general y unos estatutos, y ninguno de los directores generales estaba contratado mediante una relación de alta dirección.

El Patronato en reunión de 20/12/2018 decidió nombrar a D Hernan director general de la fundación sustituyendo en el puesto al actor despedido, y le otorgó poderes notariales el 08/01/2019 en términos similares a los que gozaba el actor antes de su despido.

La sentencia del juzgado de lo social número dos de Vitoria-Gasteiz declaró el despido del actor improcedente en sentencia de 17/01/2019. Esta sala lo declaró nulo en sentencia de 09/04/2019 condenando a la empresa a la readmisión, y se planteó recurso de casación para la unificación de la doctrina, no readmitiéndose mientras tanto al trabajador.

El 21/05/2019 el patronato decidió modificar los poderes de las otras cuatro fundaciones.

El patronato en reunión de 28/11/2019 acordó el cambio de denominación de FUNDACIÓN BANCARIA VITAL y la modificación de sus estatutos, con un cambio del organigrama de las fundaciones presentándose como nueva figura la del director ejecutivo de Fundaciones Vital dependiente del patronato y de su presidente, figura de la que dependerán a su vez, los directores de las cinco fundaciones, tanto de empresa demandada como las otras cuatro fundaciones ordinarias.

El Tribunal Supremo dictó auto de inadmisión el 05/03/2020.

El 14/05/2020 se modificaron los estatutos incluyendo entre los órganos de gobierno la figura del director ejecutivo de Fundaciones Vital.

La readmisión del actor no tuvo lugar hasta el 18/06/2020 y lo fue en el puesto de director general entregándosele un documento con sus funciones y competencias y otorgándosele poder notarial el 25/06/2020.

Según acta de reunión del patronato de 24/06/2020 se nombró a D Hernan Director ejecutivo de Fundaciones Vital con funciones principalmente de coordinación de las cinco fundaciones. El fundamento jurídico primero del auto de 09/10/2020 asume que el director ejecutivo ha sido contratado con una relación de alta dirección.

En segundo lugar, recordemos que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pasemos a continuación a analizar los ocho motivos planteados para la revisión fáctica, que vamos a desestimar íntegramente por las razones que pasamos a exponer.

El motivo primero pretende la modificación del antecedente de hecho segundo en sentido de que se deje constancia de que la fecha de nuestra sentencia es 09/04/2019 y no 09/04/2020.

Razona que la readmisión tiene lugar en junio 2020, más de un año y no solo dos meses después de la sentencia que declara la nulidad y el deber empresarial de readmisión. Alega que en este año es cuando se produce el cambio del organigrama en las fundaciones, acordando la creación de la figura del director ejecutivo el 28/11/2019 (antecedentes de hecho sexto) modificándose los estatutos el 14/05/2020, y designándose a Hernan para el cargo el 24/06/2020, que era quien había sustituido el 20/12/2018 al actor como director general (antecedente de hecho septimo y quinto). Justifica su relevancia para desvirtuar el razonamiento del fundamento de derecho primero del auto de 09/10/2020 'y la creación de esta figura se había acordado con anterioridad en la reunión del patronato de 28/11/2019', ya que ese cambio de organigrama se realizó por la fundación a partir de la sentencia de esta sala, que obligaba a la readmisión del trabajador en el puesto concreto de director general, y es un dato que indica que se hizo de forma fraudulenta.

Lo vamos a desestimar por innecesario, ya que el antecedente de hecho segundo da por reproducida esa sentencia, cuya fecha es efectivamente 09/04/2019 y no 09/04/2020.

El motivo segundo pretende la adición de un nuevo párrafo al antecedente de hecho segundo que diga 'La fundación bancaria vital acordó en la reunión del patronato de 04/10/2018 encargar de la consultora axis para definir el proceso de organización de la fundación, empresa que presentó su informe en la reunión del patronato de 20/12/2018 concluyendo que la fundación puede seguir funcionando tal y como está estructurada y organizada en la actualidad y fundamentalmente si se mantiene el actual equipo directivo, considerando necesaria la figura del director/a general de la fundación bancaria'. Se basa en actas de la fundación bancaria.

Justifica su relevancia en el dato de que la consultora descarta el 20/12/2018 la necesidad de cambios en el organigrama destacando la importancia del director general de la fundación bancaria, habiendo sido ya despedido el actor, y ese mismo día 20/12/2018 se nombra a Hernan director general con las mismas facultades y poderes que el actor. Entiende que ello demuestra que el cambio de organigrama decidido después de nuestra sentencia es un mero artificio para vaciar de contenido del puesto de trabajo al que tenían que reincorporar al actor.

Desestimamos la adición pues el dato de que una consultora hiciera esa valoración en ese momento, consideramos se trata de algo intrascendente a los efectos de la cuestión que se plantea.

El motivo tercero pretende, por su parte, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el tercero, que diga que el despido del actor tuvo lugar el 12/07/2018 y que la reunión del patronato para decidir sobre el mismo fue después, habiendo quedado en suspenso hasta la fecha de aprobación del acta, según acta de la reunión de 04/10/2020, sin que se conozcan las causas reales del despido. Se basa en actas de la fundación y justifica la relevancia en que el despido fue acordado por el presidente sin acuerdo previo del patronato.

También lo desestimamos, pues nuevamente se trata de una circunstancia irrelevante y además innecesaria en el relato a los efectos de la cuestión que se plantea, por lo que no constata ningún error evidente.

En el cuarto motivo lo que se intenta es la modificación del antecedente de hecho tercero, para que recoja un párrafo que diga que el poder notarial de 25/06/2020 elimina la mayoría de las facultades y funciones del poder originario de 05/05/2017 y supedita el cargo de director general de la fundación al nuevo director ejecutivo de fundaciones.

En este caso lo desestimamos por cuanto que la redacción del motivo incluye consideraciones valorativas impropias de la revisión fáctica. Es cierto que podría ser relevante la comparación de las facultades entre ambos poderes, pero esas facultades ya se recogen en los antecedentes de hecho cuarto y tercero, por lo que la adición resultaría en cualquier caso innecesaria, sin perjuicio de que pueda realizarse esa comparación en sede de censura jurídica.

El quinto motivo pretende la modificación del antecedente de hecho quinto para que contenga otro párrafo que diga que Hernan desde que fue nombrado director ejecutivo desempeña las facultades que antes desempeñaba el director general de la fundación bancaria que constan en el poder de 05/05/2017 y han sido eliminadas en el poder de 25/06/2020. Se apoya en los estatutos comparando los mismos con los distintos poderes.

También lo desestimamos por cuanto que nuevamente entendemos que la comparación que se pretende introducir no constata ningún error evidente sino que introduce un juicio valorativo sobre el dato fáctico de los poderes que se otorgaron al actor y a Hernan en los distintos momentos, que ya se recogen en el relato de la resolución judicial.

El motivo sexto intenta la modificación del antecedente de hecho sexto añadiendo una frase que diga que en la reunión del patronato de 28/11/2019 se acordó que la fundación dejaría de ser la matriz colocándose al mismo nivel en el nuevo organigrama.

En este caso la desestimación se basa en que el motivo se apoya en distintos documentos que no reflejan un error patente sino que exigen una actividad de valoración de la prueba que a esta sala le está vedada en el recurso de suplicación.

El séptimo de los motivos solicita la modificación del antecedente de hecho séptimo, para que diga que las funciones de coordinación que se asignan al director ejecutivo se desempeñaban por el presidente y por el director general dado que la fundación desarrollaba su obra social a través de las cuatro fundaciones ordinarias.

Desestimamos este motivo trayendo a colación el mismo argumento anterior y añadimos que además es innecesario el dato fáctico en el que se apoya, pues como antes hemos expuesto el antecedente de hecho cuarto ya incluye suficientemente el contenido de las facultades otorgadas al actor en 2017.

El motivo octavo pretende, por último, la modificación del antecedente de hecho séptimo para que diga que el señor Hernan cuando es nombrado director ejecutivo asume las funciones del director general de fundación bancaria vital que se le retiran en el poder de 25 de junio de 2020 con respecto al de 5 de mayo de 2017 que no pasan al actor, quedando bajo la supervisión del director ejecutivo y con poder mancomunado.

Y también lo desestimamos pues nuevamente resulta valorativo, además de reiterativo.

En definitiva, decaen los ocho primeros motivos del recurso.

TERCERO.-En sede jurídica, el trabajador ejecutante y recurrente plantea tres motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS

En el noveno se denuncia que la resolución recurrida comete infracción de los artículos 283.1LRJS, 18.2 LOPJ y jurisprudencia. Cita los artículos 6.4 y 7.1 del Código civil. Como sentencias, cita la STC 2/02/2017 RTC 2017/17 junto con otra de un tribunal superior de justicia, que no constituye jurisprudencia de acuerdo con el artículo 1.6 del Código civil. En el 10º nuevamente insiste en que comete infracción de los artículos 6.4, 7.1, 7.2 del Código civil y jurisprudencia. Y en el 11º y último, censura la infracción de la Ley 36/2013 de cajas de ahorro y fundaciones bancarias, y la Ley 9/2016 de fundaciones del País Vasco. En el cuerpo del motivo cita en concreto el artículo 37 de la ley 26/2013, artículo 18, 19.2 de la ley 9/2016 del País Vasco

En dichos motivos entiende el recurrente, en resumen, que la readmisión operada por la fundación ha sido irregular porque las facultades y funciones del actor como director general de la fundación bancaria se han reducido, bastando para llegar a tal conclusión el cotejo de poderes asociados al puesto de director general de 2017 y 2020, siendo así que las funciones que desempeñaba antes del despido han sido asumidas por el nuevo puesto creado de director ejecutivo. Y entiende que ese cambio excede de las posibilidades empresariales de ius variandi yno está justificado porque, por un lado, la fundación matriz, que era la del actor, se niveló con las otras cuatro y, por otro lado, se creó la figura del director ejecutivo, superior jerárquico de los directores generales, que absorbió las facultades y funciones esenciales que hacía el actor con un contrato de alta dirección. Ello implica haber vaciado el contenido de su puesto de trabajo de director general, pues ha pasado a tener funciones simbólicas de un mero administrativo cualificado, y le impide el cobro del variable de 10.000 € anuales. Considera que las facultades de organización empresarial se han ejercitado de manera fraudulenta pues al amparo de ese poder directivo pretende un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico incumpliendo la sentencia que declaraba la nulidad del despido y obligaba a la fundación bancaria a readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo, y lo califica de 'cambio de organigrama, artificial, falso e innecesario, sin amparo legal ni parangón en el ámbito de las fundaciones'.

Añade el recurrente que en ninguna de las leyes reguladoras de las fundaciones se contempla la figura del director ejecutivo de fundaciones, por lo que el nuevo organigrama carece de amparo legal, y que no estando contemplada en los estatutos ni demás documentación de la fundación, se cambiaron el 14/05/2020 de forma extemporánea, y únicamente los de la fundación demandada, no de las otras cuatro, para evitar la readmisión regular del trabajador.

Vamos a analizar los tres motivos conjuntamente.

El trabajador ha obtenido a su favor una sentencia que declara la nulidad de su despido, y el fallo se ha de ejecutar en sus propios términos, a tenor de lo previsto en el artículo 282LRJS.

Partimos, por tanto, para resolver la cuestión de que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos, y tal es el sentido y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ( STS 20-6-2017, recurso 3743/2015), de manera que no son admisibles actuaciones de la parte de las que pueda derivar un incumplimiento de las resoluciones judiciales, bien por la utilización de mecanismos artificiales o ficticios, o por una denegación enmascarada de los derechos del trabajador. Los principios de lealtad y buena fe rigen en las relaciones humanas del trabajo, y con independencia de que se compartan o se rechacen las diversas resoluciones judiciales, las mismas quedan amparadas por el principio de ejecución del art. 117 CE.

Como razona la sentencia STS 18/01/2017 RC 108/2016, la ejecución por la vía del incidente de no readmisión tiene por objeto decidir acerca de si se ha llevado o no a efecto la obligación de readmisión contenida en el título ejecutivo y si se ha realizado o no en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido. El concepto de readmisión irregular es un concepto jurídico indeterminado y hay que atender para su apreciación a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto con la necesaria flexibilidad que haga posible que readmisión en igualdad de condiciones sea compatible con la situación de hecho existente en la empresa en el momento de la reincorporación, valorando la buena fe del empresario y el correcto uso de sus facultades directivas.

En ese sentido, nos recuerda el alto tribunal que el ' ius variandi' del empresario permanece después de la sentencia de despido y, por tanto, su lícito ejercicio no da lugar a irregularidad en la readmisión. Lo que quiere decir que ' la readmisión puede ser considerada regular aunque se introduzcan ciertas modificaciones en la relación laboral, ordinariamente de carácter no sustancial, obligadas por imperio de las circunstancias y ajenas a la voluntad torticera de la empresa que tratase de eludir el cumplimiento de la sentencia que se ejecuta'; añade que el artículo 39ET permite exigir por el empresario al trabajador la realización de cuantas funciones queden incluidas en su grupo profesional y que las necesidades de organización de la empresa que, en el ámbito del artículo 39ET, no necesitan de alegación o prueba para su introducción pues pueden producirse en cualquier momento de la vigencia de la relación laboral y, obviamente, también en el curso de la ejecución de un despido afectando, por tanto, a la obligación de readmisión que pueda incluir el título que se ejecuta. Pero añade que en tales casos, ' ante la eventualidad de una oposición de los trabajadores afectados, podría resultar exigible, en función de las concretas circunstancias concurrentes, que la empresa explicitase sus necesidades de funcionamiento u organizativas o que, al menos, acreditase que la movilidad funcional que implementa resulta ajena a todo propósito que pudiera conllevar el incumplimiento de la obligación de readmisión'.

Pues bien, teniendo en cuenta dicha doctrina y a partir de los mismos hechos que en el auto del 09/10/2020 y 10/12/2020 la magistrada del juzgado de lo social número dos de Vitoria-Gasteiz declara acreditados, nuestra convicción judicial y nuestra conclusión es bien diferente, y no compartimos por tanto la solución dada al incidente de que la readmisión del trabajador ha sido regular, pues entendemos no lo ha sido.

De la mera comparación de los dos poderes, los que se le habían otorgado al ejecutante antes del despido y después de la readmisión, se deduce que al actor se le ha reincorporado en un puesto de trabajo igualmente llamado 'director general' pero con un contenido claramente distinto que el que tenía antes del despido, habiéndosele suprimido las facultades más importantes, y en concreto las de los apartados a) a e) del originario poder, como son la de la gestión y administración ordinaria de la fundación bajo la directa supervisión del patronato y su presidente dictando órdenes e instrucciones, la organización de los servicios, inspección y vigilancia, proponiendo al presidente la creación de los servicios convenientes en cada momento, la coordinación y control del funcionamiento de todas las actividades de acuerdo con las directrices y planes del patronato o su presidente, la gestión de los recursos humanos, la información al patronato con cualquier propuesta que estime pertinente.

No podemos aceptar el argumento empresarial de que los poderes no son los documentos idóneos para recoger facultades, puesto que si los poderes no reflejaban la realidad, a la empresa y no al trabajador correspondía haberlo desvirtuado.

Esto coincide en el tiempo con una reorganización del organigrama de la fundación operada en todo caso después del despido y materializada después de dictarse sentencia por esta sala ordenando la readmisión del trabajador, para lo cual incluso se han modificado los estatutos creando una figura inexistente en la legislación reguladora, la del director ejecutivo, colocado en la pirámide jerárquica de la fundación entre el presidente del patronato y los directores generales, por lo tanto, en la posición jerárquica que con anterioridad al despido tenía el actor, que en este punto también ha sufrido un cambio sustancial.

La magistrada de instancia considera que el director ejecutivo D Hernan ha asumido funciones de coordinación que no queda acreditado fueran asumidas por el actor con anterioridad al despido. Esto no es exactamente así ya que la propia juzgadora asume que sí tenía asignadas esas funciones por delegación del presidente del patronato.

En cualquier caso, a partir de estos datos entendemos que la fundación condenada debería haber justificado que esa reorganización ha tenido que ver con una necesidad objetiva empresarial totalmente ajena al despido del actor y al deber de readmisión del actor descartando su conexión con un mero interés de relevar al actor de funciones que anteriormente realizaba, otorgándoselas a quien le sustituyó. Sobre todo teniendo en cuenta los antecedentes de la conducta empresarial y es que la empresa justificó en su día el despido en un genérico descontento hacia el trabajador. Es totalmente insuficiente a estos efectos alegar que el proceso de reorganización ya se anticipó en la reunión de 12/07/2018, que es el día del despido, pues esa circunstancia ni siquiera nos consta pero, en cualquier caso, también estaría conectada con el despido del actor.

Entendemos que la actuación empresarial ha excedido claramente las facultades inherentes al ius variandiempresarial pues aunque la empresa haya tenido alguna razón objetiva y legítima, lo cierto es que no la ha acreditado. Por consiguiente, no es suficiente con invocar el poder de organización y dirección empresarial. El actor tiene derecho en virtud de una sentencia firme a la reincorporación en su mismo puesto de trabajo, de manera que no puede ver mermadas sus facultades y su posición jerárquica en la fundación en base a una reorganización del organigrama empresarial, pues si esta reorganización no se apoya en razones objetivas no deja de ser una decisión voluntarista de la propia empresa que no se justifica.

El mero hecho de que el trabajador conserve su categoría, jornada, horarios y salario no supone el cumplimiento de la sentencia, pues por ese camino podría llegarse al extremo de vaciar de contenido la prestación laboral y seguir cobrando lo mismo, lo que vulneraría el derecho a la ocupación efectiva y la dignidad del trabajador, - artículo 4.2 apartados a ) y e) ET -.

Y es que para que la readmisión sea correcta se deben respetar todas las condiciones de trabajo que el actor disfrutaba con anterioridad a su despido.

Por ello en este caso, el ejercicio de ' ius variandi'empresarial, que en principio es una manifestación de la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de nuestra Constitución, no cuenta con la legitimación y la razonabilidad exigibles tras el despido nulo de este trabajador. Hay que tener muy presente que el ejercicio de estas facultades de organización y dirección empresarial no puede ejercerse de manera abusiva, ni pueden conculcar los derechos fundamentales de los trabajadores, como lo es la tutela judicial efectiva que se encuentra comprometido en la ejecución de la sentencia.

Citamos a estos efectos la STC de 02/02/2017 recurso 1168/2014, invocada también en el motivo.

Siendo así, debemos convenir con el recurrente, afirmando que no se ha producido su readmisión regular, y que las alteraciones en el contenido de su prestación de servicios están conectadas con el despido que sufrió y suponen un desconocimiento del contenido de la sentencia de despido, a la que no se ha dado cumplimiento. Debemos, por tanto, ordenar la reposición del trabajador en los términos que contempla el artículo 283LRJS, con todas las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de esta resolución, debiendo apercibirse a la empresa FUNDACION BANCARIA VITAL de que, de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que establece el artículo 284LRJS.

Se estiman así los motivos y el recurso, y se declara irregular la readmisión del trabajador ejecutante.

CUARTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del trabajador D. Casimiro contra el auto dictado por el juzgado de lo social número dos de Vitoria-Gasteiz el 10/12/2020, que por su parte confirma el de 09/10/2020, y lo REVOCAMOS, y ordenamos reponer al trabajador en su puesto de trabajo con todas las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, en los términos dispuestos por el artículo 283LRJS. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0754/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0754/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.