Sentencia Social Nº 9317/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5864/2008 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0032475

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 21 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9317/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 766/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Gines y Construccions Miloud El Idrissi. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.10.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; CONSTRUCCIONES MILOUD EL IDRISSI, S.L. y Gines , ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Por Resolución del I.N. S.S. de fecha 11-6-2007 , se declaró Don. Gines , nacido el día 16-3-1958, con N.I.E. nº NUM000 en situación de I.P. Parcial derivada del accidente de trabajo que sufrió el día 20-4-2006.

2.- Cuando sucedió el A.T. prestaba servicios para la empresa Construcciones Miloud El Idrissi, S.L., que tenía las contingencias profesionales aseguradas con la Mutua Asepeyo, y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas.

3.- Contra la anterior Resolución la Mutua interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 11-10-2007, quedando agotada la vía administrativa.

4.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en:

Fractura multifragmentaria de epifisis distal del radio derecho y de escafoides carpiano derecho intervenidas. Secuelas: Limitación de la movilidad activa de la muñeca derecha, dolor y deficit de fuerza moderado.

5.- La cantidad a que ascienden las lesiones permanentes no incapacitantes ascienden a 850 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se revoque la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que declaró al trabajador Sr. Gines , afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 20 de abril de 2.006, siendo su pretensión que se declare que dicho trabajador está afecto de lesiones permanentes no invalidantes del anexo 77D de la Orden TAS/1040/2005, indemnizable con la cantidad a tanto alzado de 810 euros. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones permanentes del trabajador demandado, para que se concreten de la siguiente forma: "Fractura multifragmentaria de epífisis distal del radio derecho y escafoides carpiano derecho intervenidas, con buena consolidación de la fractura, sin desviación de ejes significativo. Secuelas: limitación de la movilidad activa en menos del 30% de la muñeca derecha y déficit de fuerza del 34%; refiere dolor a la movilización". Fundamenta su pretensión en la prueba documental obrante en autos practicada a instancias de la Mutua. Aun cuando lo anteriormente expuesto pudiera prosperar ha de tenerse en cuenta que tanto de la prueba practicada por la propia Mutua obrante al folio 73 de autos se desprende que la pérdida de fuerza de la mano derecha del trabajador va desde un 29% a un 40% y que en el dictamen médico del ICAM de fecha 24 de enero de 2007, obrante al folio 141 de autos, se establece que tiene una perdida de fuerza del puño derecho de casi el 50%, presumiendo la incapacidad permanente para alguna de las actividades de su trabajo habitual, siendo el conjunto de lo anteriormente mencionado la forma en la que ha de quedar declarado probado el hecho cuarto de la sentencia recurrida, dado que en el mismo no se contienen precisiones sobre las dolencias del trabajador.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137 apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella, que sin alcanzar el grado de total, ni impedir a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, le causan una limitación superior al 33%, entendiendo que ha sido inaplicado indebidamente el artículo 150 de la referida Ley que regula las lesiones permanentes no invalidantes, y en particular el apartado 77D del Baremo aprobado por la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y, en particular, de las lesiones que sufre el trabajador tal como han sido descritas en el anterior fundamento de derecho, que suponen una pérdida de fuerza en la mano derecha de casi el 50%, mano que ha de reputarse como la rectora de su actividad, lo que teniendo en cuenta la profesión habitual del trabajador de peón de la construcción, en que se requiere fundamentalmente la realización de esfuerzos físicos constantes de moderada a gran intensidad, ha sido ajustada a derecho tanto la resolución del INSS en vía administrativa como la sentencia recurrida al declarar que padece una incapacidad para el desarrollo de su trabajo de al menos el 33 por 100 que establece el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que no ha sido aplicado indebidamente, superando el marco de las lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la propia LGSS que tienen una menor repercusión funcional, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, debiéndose tener en cuenta que la misma ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 30 de mayo de 2.008, recaída en los autos 766/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Gines , y contra la empresa CONSTRUCCIONS MILOUD EL IDRISSI, en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros constituido para poder recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.