Sentencia Social Nº 932/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5746/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0010566

E.P.U

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 2 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 932/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Amelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 24 de Marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 239/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA, ASEPEYO, Mutua accidentes trabajo, SERVICIO MANTENIMIENTO PULIDO, S.L. y EMPRESA PULIM, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de Marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Amelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA, ASEPEYO, Mutua accidente de trabajo, SERVICIO MANTENIMIENTO PULIDO, S.L. y EMPRESA PULIM, S.A. debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Amelia , con DNI nº NUM000 , nacida el 3-5-1949, de profesión habitual limpiadora, padeció un accidente de trabajo el 19-3-2003, cuando realizando tareas de limpieza al ir a tirar la basura, tropezó con las bolsas y cayó al suelo doliéndole el hombro derecho, inició baja médica y fue dado de alta el 2-11-2003. -folio 105-

Segundo.- Que por resolución administrativa de 26-2-2004 se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo en atención a las siguientes dolencias: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50 %". Interpuesta reclamación previa postulando la declaración de incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial derivadas de contingencia de enfermedad profesional o en su defecto derivadas de accidente de trabajo. Pretensión que fue desestimada por resolución administrativa de 2-6-2004, indicándose la no existencia de bajas médicas por enfermedad profesional con anterioridad al accidente acontecido. Me remito a los hechos de la anterior resolución administrativa no desvirtuados -folios 290-

Tercero.- Que la parte actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 14-4-2004 y el 4-11-2004 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente para trabajos que precisen elevación hombro derecho por encima de 90º. Siendo declarada no afecta de incapacidad permanente en ningún grado derivado de enfermedad común por resolución administrativa de 10 de enero de 2005.

Cuatro.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa la misma fue desestimada por resolución administrativa de 3-5-2005. -folio 126-

Quinto.- Que de prosperar la demanda la pacífica base reguladora y efectos para las declaraciones de incapacidad solicitadas principal y subsidiariamente sería: 733,85 Euros para la incapacidad permanente total por enfermedad común y por enfermedad profesional de 12.939,16 Euros año y efectos 4-12-2004, para la incapacidad permanente parcial 654,87 Euros.

Sexto.- Que la parte actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Hombro izquierdo normal. Tendinopatia hombro derecho con ruptura fibrilar del subescapular. Rotación interna hombro derecho 50º. Rotación externa 60º. Abducción elevación 100º. Anteversión 110º. Reflejos presentes y simétricos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, y lo impugnaron - ASEPEYO, Mutua de accidentes y MIDAT MUTUA-, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la hoy recurrente en suplicación, en reclamación de invalidez. Según el inicial escrito de demanda, se alegaba que la contingencia causal era o la enfermedad profesional, o la enfermedad común (folios 1 y ss. de los autos). Por el Juzgado de instancia se dió curso a un escrito de ampliación de la demanda, en que se demandaba además de al INSS., a dos Mutuas Patronales y otras tantas empresas (folios 134 a 136). En principio la vía de reclamación previa se tramitó por invalidez derivada de enfermedad común (folios 221 y 222): contingencia declarada en la situación de incapacidad temporal, previa a la incoación de dicho expediente de invalidez: periodo de 14.4.04 a 4.11.04 (hecho probado tercero de la sentencia de instancia). Por resolución de 26.2.04 se declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo reglamentario, a cargo de la demandada MUTUA PATRONAL MIDAT: ello como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por la actora (contingencia no discutida) en 19 de marzo de 2003 (H.P. 1º).

Así pues, contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandante, formulando determinados motivos al amparo del Art.191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . El "suplico" del correspondiente recurso es tanto referido a la invalidez derivada de enfermedad profesional; como en forma alternativa y subsidiaria, sucesivamente, por accidente de trabajo y por enfermedad común.

Como consideración previa y a los efectos que se dirán, la sentencia de instancia describe el actual estado de salud de la hoy recurrente en el correspondiente ordinal sexto: afectante al hombro derecho: se dice, "hombro izquierdo, normal".

SEGUNDO.- El presente recurso pide primeramente la modificación de dicho ordinal sexto de la sentencia recurrida, entendiendo que las pruebas aportadas por la parte actora presentan "más rigor" que las efectuadas por el INSS.; se alega especialmente afectación del hombro izquierdo, con resultado de "progresiva omalgia izquierda".

Petición que no es dable acoger, en cuanto injustificadamente pretende desvirtuar el resultado de la valoración por el Juzgador, de las pruebas producidas en el proceso, Ex Art.97, dos, de dicha Ley de Procedimiento Laboral . Sino que en el uso correcto de dichas facultades de valoración de las pruebas del proceso dio preferente credibilidad al informe aportado por la representación en juicio del INSS, y documentado como folio 182 de los autos.

TERCERO.- Antes de entrar a valorar el actual estado de salud y consiguiente grado de invalidez de la actora -recurrente para su caso, hemos de hacer una serie de consideraciones previas: 1ª) de correspondencia entre el expediente previo y el proceso en cuanto a los hechos alegados en este último es algo que viene dispuesto por el Art.142, dos, de la Ley de Procedimiento Laboral. 2º ) Podría defenderse que una cosa son los "hechos" y otra los elementos de juicio de que debe partir la terminación del proceso -leáse sentencia- en cuanto a la determinación de la contingencia. 3º) Debe observarse que sin impugnación del recurso, la sentencia de instancia entiende planteada la demanda en relación a la pretendida invalidez de la actora, como originada en la enfermedad profesional, o en la enfermedad común: Ex "hecho probado quinto" de dicha sentencia. 4º) Pero es que además, también al respecto se observaría una fundamental disonancia entre la contingencia pretendida en la instancia -enfermedad profesional o común - y la pedida en el recurso - ya vimos: sucesivamente, enfermedad profesional, accidente de trabajo o enfermedad común.

Entremos en materia.

CUARTO.- El presente recurso primeramente alega la infracción por el fallo de instancia del Art. 137, cuatro, de la Ley General de la Seguridad Social , definición de la incapacidad total, en relación con el Art.136, uno , de dicho Texto Legal: lesiones definitivas, objetivables y graves que condicionan al afectado reducciones anatómicas o funcionales que le impidan todas o las principales tareas propias de una determinada profesión u oficio conceptuado de habitual. Y no habiéndose modificado el estado de salud de la recurrente, ha de concluirse que como entendió el Juzgador de instancia, su situación (hombro derecho afectado en los términos descritos en cuanto a cierta limitación de sus movimientos) no propicia la pretendida incapacidad total de aquélla para su actividad profesional de limpiadora (Régimen General).

QUINTO.- Ni tampoco propicia dicho estado de salud una dificultad, penosidad o peligrosidad con efecto de minoración de su rendimiento "tipo" o normal, de modo significativo, en al menos, una tercera parte; con correlativa disminución de su capacidad económica o salarial. Por lo que tampoco acredita - como asimismo entendió el Juzgador - la postulada incapacidad parcial, Ex. Art. 137, tres, de la citada LGSS .

SEXTO.- Hemos de añadir, a fuer de la exigible exhaustividad de nuestro pronunciamiento, que no hay en el relato histórico de la sentencia recurrida - no impugnado al respecto en el recurso - elementos de juicio que muestren que las lesiones que afectan a la recurrente condicionen una enfermedad profesional, Ex. Art. 116 de la LGS . - actividades, defícits, enfermedades "de lista", - en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo . Ni en especial, "la fatiga de vainas tendinosas...", que se remiten al anexo correspondiente, Apdo. E-G-B): pues ni lucen en dicho relato histórico aquellos movimientos "repetitivos", ni es probable que ello sea habitual en la actividad profesional de limpiadora.

SÉPTIMO.- Sin perjuicio de lo que dijimos sobre "consideraciones previas", las conclusiones acabadas de hacer por la Sala quizá resolverían (negativamente) lo relativo a la pedida invalidez como derivada de accidente de trabajo. Sobre lo que hemos de decir que constando como único sufrido por la recurrente, un 19 de marzo de 2003, "un accidente de trabajo", ya en su día se resolvió declarando la existencia de lesiones permanentes no invalidantes (resolución de 26.2.04): sin que el recurso haya procurado aclararnos si en su caso, se pedía una cierta invalidez por vía de revisión por agravación.

Hemos de concluir aceptando - lo alega el recurso - que existe un error en la cifra de base reguladora para caso de incapacidad total derivada de enfermedad profesional: debe decir 13.939,16 Euros (anuales), en lugar de 12.939,16 Euros.

Pero en definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida: A efectos de exención de costas, no es apreciable temeridad en el recurso, interpuesto por parte procesal que goza legalmente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amelia contra la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2006 dictada en el Juzgado Social 8 Barcelona en el procedimiento nº 239/2005 seguidos a instancias de Dª Amelia contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA, ASEPEYO, Mutua accidentes trabajo, SERVICIO MANTENIMIENTO PULIDO, S.L. y EMPRESA PULIM, S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin Costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.