Sentencia Social Nº 932/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3027/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003027/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3027/09

Sentencia número: 932/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3027/09 formalizado por el Sr. Letrado D. Angel Luis Igual Alonso en nombre y representación de Dña. Leonor contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de MADRID, en sus autos número 595/06, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a "CICLOS DE LIEDER SL", representada por el administrador concursal D. Anselmo , "GRUPO CIBERNOS SA" y FOGASA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- Con fecha de 18-7-2005 se dictó sentencia entre las mismas partes por el Juzgado de lo Social n° 8 de Madrid, autos de Ordinario 109/05, sentencia firme al ser confirmada por (a sentencia de la sección 5ª de la sala Social de Tribunal y Superior de Justicia de Madrid de 31-5-2006, dictada al resolver el recurso de suplicación presentado contra la anterior, resoluciones cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido (documentos 7 y 18 del ramo de prueba de "Grupo Cibernos").

En síntesis, en dichas resoluciones se señala los siguientes hechos probados, que aquí se asumen con igual carácter por cuanto se expone en el párrafo segundo del fundamento primero:

1° La actora prestó servicios para la empresa "Unidos y Atiempo ETT SL" entre el 1-1-1994 y el 1-4-1996, mediante un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, siendo su categoría profesional de grabador en el centro de trabajo de la empresa "CTI Documatica e Imagen SA", sito en la calle Valentín E Beato de Madrid.

2° La empresa "Unidos y Atiempo ETT" tiene su domicilio social en la calle Vizconde de Matamala n° 1 de Madrid, tiene como socio único a la empresa "Grupo Cibernos SA" y como administrador único a Felix , y su objeto social es poner a disposición de otras empresas con carácter temporal trabajadores por ella contratados.

3° Entre el 2-4-96 y el 25-11-96 la actora prestó servicios por cuenta de la empresa "CTI Documatica e Imagen SA", mediante contrato por obra o servicio determinado, consistente en la codificación de la cámara recibida de los bancos La Caixa, Natwest y MAPFRE, prestando servicios como codificador en el centro de Madrid.

4° La empresa "CTI Documatica e Imagen SA" tiene su domicilio social en la calle San Andrés 36 piso 2° oficina 5 de Madrid, y su objeto social es el marcaje, manipulación y codificación de todo tipo de datos y cualquier otra actividad relacionada con servicios informáticos.

5° Entre el 26-11-96 y el 28-2-1997 la actora prestó servicios para "Ciberdata SA" mediante un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, consistente en la codificación de la cámara única recibida del cliente The Bank of Tokio, Universal, Abbey Nacional Bank, ABN Amro Bank y Midland Bank, prestando servicios con la categoría de codificadora en el centro sito en la calle Rufino González nº 14 de Madrid.

6° La empresa "Ciberdata SA" tiene su domicilio social en la calle San Andres 36 piso 2° oficina 5 de Madrid, como administrador único a Narciso , y como apoderados a Severino y Jesús Luis , elevándose a público el 12-7-2001 un documento privado de compraventa de acciones de "Ciberdata" otorgado por "Cibernos SA" a favor de Narciso , siendo su actividad la gestión electrónica de documentos en general y bancarios.

7° El 28-2-1997 la actora suscribió un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con "Ciberdata SA", con vigencia desde el 3-3-1997, contrato que se convirtió en indefinido el 28-8-2001, por el que venía prestando servicios con categoría profesional de codificadora en el centro sito en la calle Rufino González 14 de Madrid, siendo subrogada desde el 1-11-2001 por la empresa "Ciclos de Lieder SL" que le respetó la antigüedad reconocida por "Ciberdata" de 3-3-1997, prestando servicios para esta ultima empresa desde que operó la subrogación con la categoría profesional de grabadora y con una salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 802?87 euros.

8° La empresa "Ciclos de Lieder SL" tiene su domicilio social en la calle Emilio Arrieta n° 16 1° de Pamplona, su objeto social lo constituye la actividad, negocio y promoción inmobiliaria, tratamiento, marcaje, manipulación, almacenaje y codificación de todo tipo de datos e información, y tiene como socio y administrador único a Encarnacion , siendo su apoderado Cayetano .

9° La empresa "Grupo Cibernos SA" tiene su domicilio social en la calle Vizconde Matamala n° 1 de Madrid, y su objeto social lo constituye la explotación, adquisición, enajenación y construcción y promoción de bienes inmuebles, el diseño de la línea empresarial del grupo y la organización de los medios materiales y personales adecuados, siendo su administrador único Florian y sus apoderados Marcos y Santiago .

10° La empresa "Ciclos de Lieder SL" comunicó a la actora que con fecha de 31-12-2004 terminaba el contrato de trabajo suscrito, ofreciendo el 21-1-2005 en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC de Madrid la readmisión de la trabajadora a su puesto de trabajo, que fue aceptado por ésta con reserva de acciones respecto de la antigüedad y salario.

11° La empresa "Ciclos de Lieder SL" viene abonando a la actora desde el mes de agosto de 2004 un salario base de 588?15 euros mensuales, abonándole desde enero a julio de 2004 un salario mensual base de 565?31 euros, reclamando la actora un salario base actualizado de 595'21 euros, reclamando por diferencias en tal concepto de 14 mensualidades 98?84 euros.

12° La empresa "Ciclos de Lieder SL" viene abonando a la actora desde agosto de 2004 por antigüedad 58?82 euros mensuales, abonándole desde enero a julio de 2004 56?53 euros mensuales; la actora reclama una antigüedad cifrada en 89?28 euros al mes a razón de 3 trienios completos, reclamando por diferencias en tal concepto de 12 mensualidades 444?77 euros.

13° La empresa "Ciclos de Lieder SL" viene abonando a la actora desde agosto de 2004 por plus de convenio 41?20 euros mensuales; la actora reclama un plus de convenio de 41?20 euros y que el sean abonados diferencias en tal concepto de 7 mensualidades en la cantidad de 11?20 euros.

14° La empresa "Ciclos de Lieder SL" no ha abonado a la actora durante el año 2004 cantidad alguna en concepto de bolsa de estudios, abonándole hasta septiembre de 2004 en concepto de ayuda a reparto la cantidad mensual de 240?40 euros.

15° La empresa "Ciclos de Lieder SL" abonó a la actora la cantidad de 802?87 euros brutos en concepto de salario de diciembre de 2004 y 688?17 euros en concepto de paga extra de Navidad de 2004.

Segundo.- El contrato de obra de 1-1-1994 suscrito entre la actora y "Unidos y Atiempo", que se reseña en el hecho probado 1° del número anterior, fue firmado por Aurelio y Enrique en representación de la empleadora "Unidos y Atiempo" (documento 3 de la actora) el señalado en el hecho probado 3° del número anterior, fue suscrito entre la actora y Enrique y Lucio como representantes ambos de la empleadora "CTI Documatica e Imagen" (documento 4 de la demandante) el referido en el hecho probado 5° del número anterior, fue firmado por Enrique y Juan Pablo , los dos por el empleador "Ciberdata", y la actora (documento 5 de la actora el referido en el hecho probado 7° del número anterior, fue firmado por Enrique y Juan Pablo por el empleador "Ciberdata" y la actora (documento 7 de la actora); las comunicaciones que la actora aporta en la vista de fecha tras la subrogación operada por el empleador "Ciclos de Lieder SL" el 1-11-2001, aparecen firmadas por Cayetano en representación, como apoderado, del empleador (documentos 15 b de la actora).

Todos estos contratos que acabamos de enumerar se reflejan en la vida laboral de la acto del siguiente modo: como empleador "Cibernos Gartoycar SL" del 1-1- 94 al 1-4-96; como empleador "CTI Documatica e Imagen SA" de 2-4-1996 al 25-11-1996, como empleador "Ciberdata" del 26-11-1996 al 28-2-1997 y del 3-3-1997 al 31-10-2001; como empleador "Ciclos de Lieder SL" del 1-11-2001 al 31-12-2004 y del 1-1-2005 al 14-11-2006 (documento 1 de la actora).

Tercero.- En el Registro Mercantil consta que "Ciclos de Lieder SL" fue constituida el 26-2-2001 por Adriana y la mercantil "Beat Green SL" (cuyo administrador único de ésta es Leoncio , esposo de la anterior), ambos socios fundadores, siendo el domicilio social inicial en calle Castello 24 de Madrid (documento 16 de la actora). Dichos datos deben completarse y actualizarse con lo dicho en el hecho probado 8° contenido en el hecho probado primero de esta sentencia.

Cuarto.- El 7-4-1998 Enrique emite un comunicado interno por el que hace saber que DIAGRAM CTI vende a CIBERNOS SA el 49 % de las acciones de CIBERDATA SA con fecha de abril de 1997; quedando CIBERNOS SA con el 100 % de las acciones de CIBERDATA y CIBERDATA con el 100 % de las acciones de CTI DOCUMATICA E IMAGEN SA (documento 17 de la actora). En otro comunicado (que aporta la actora, emitido antes de la subrogación de 1- 11-2001, en concreto el 30-10-2000, se da información al personal de "Ciberdata" como personal de CIBERNOS (documento 18 de la actora). Dicho dato debe completarse con lo señalado en el hecho probado 6° contenido en el hecho primero de esta sentencia, por la que se señala que el 12-7-2001 "Cibernos SA" vendió las acciones de "Ciberdata" a favor de Narciso (además resulta del documento 3 de Grupo Cibernos).

Quinto.- El 1-1-2003 se suscribe un contrato entre "Ciclos de Lieder SL" y "Cibernos Imagen SL" por el que la primera prestará a la segunda servicios de recepción, manipulación, digitalización y tratamiento de cartera bancaria, tratamiento de cheques bancarios de extranjero y gestión documental, todo ello en régimen de outsourcing (documento 21 de la actora).

El 1-1-2004 se suscribe un contrato entre "Ciclos de Lieder SL" ( Cayetano ) y "Cibernos Imagen SL" ( Enrique ) por el que la primera arrienda a la segunda un local sito en la calle Vizconde de Matamala n° 5 de Madrid (documento 6 de Grupo Cibernos).

Sexto.- Las comunicaciones recibidas por la actora en el momento de la subrogación de la empresa "Ciclos de Lieder" en la posición de "Ciberdata" de una y otra empresas están firmadas por personas distintas (documentos 22 y 23 de la demandante).

Séptimo.- En el presente proceso, la actora reclama contra "Ciclos de Lieder SL" y "Grupo Cibernos SA", al considerar que esta última es matriz de la primera, una serie de cantidades devengadas desde diciembre de 2005 (incluyendo la paga extra de dicho mes) al 5-4-2006, o sea, cinco mensualidades y cinco días de la sexta, ello por los conceptos que se reflejan en los hechos 3° al 6° de su demanda, cuantías allí reflejadas que son rectificadas en la vista y que en síntesis son las siguientes: en el hecho 3° de la demanda, se reclaman 39 euros, en lugar de 63?54 euros, ello por el concepto de actualización de convenio (revisión salarial) durante los cinco meses y cinco días, a razón de 7?06 euros al mes; en el hecho 4° se reclaman 481?30 euros, en lugar de 803?52 euros, correspondiendo a tres trienios completos -por ser la antigüedad de 1 de enero de 1994-, trienios que serían debidos por los cinco meses y cinco días, a razón de 89?28 euros cada mes debido; en el hecho 5° se reclama el concepto de "plus convenio" por el que se reclaman 215?45 euros a razón de 41?2 euros cada mes y no 370?8 euros; finalmente en el hecho 6° se piden 4.718?85 euros en concepto de mensualidades de diciembre de 2005 a marzo de 2006, más 5 días de abril 06 y paga extra de Navidad de 2005, modificando los 8.119?72 euros, reclamados en demanda. El total reclamado es de 5.454?6 euros en lugar de 9.357?58 euros (hechos 3° a 6° de la demanda y rectificaciones en la vista).

El salario que debió percibir la actora durante el periodo aquí reclamado es, según el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública para el año 2005-2006, de 660? 31 euros para cada uno de los dos meses de 2005 reclamados (617?09 euros salario base más 43?22 euros plus convenio) y de 673?51 euros para los de 2006 (629?43 euros de salario base más 44?08 euros de plus convenio). En dichas cantidades no se incluye el plus" de "ayuda a reparto" por importe de 240?40 euros mensuales que la actora vino percibiendo hasta noviembre de 2005.

Octavo.- La empleadora "Ciclos de Lieder SU no ha abonado cantidad alguna a la trabajadora durante los meses objeto de reclamación (1 de diciembre de 2005 a 5 de abril de 2006) (hecho 2° de la demanda no controvertido).

La trabajadora no ha realizado las funciones de desplazamiento a la Cámara de Compensación Bancaria para entrega y recogida de documentación y efectos (interrogatorio de la actora).

Noveno:- La empresa "Ciclos de Lieder" ha sido declarada en situación de concurso voluntario por auto del Juzgado Mercantil 7 de Madrid de 19-6-2006 (hecho no controvertido).

Décimo.- El 26-6-2006 se celebró acto de conciliación previa con el resultado "CELEBRADO SIN AVENENCIA" (documento 1 de la demanda).

Undécimo.- La demandante no ha ostentado cargo representativo ni sindical en la empresa demandada.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda sobre Cantidad, seguida ante este Juzgado bajo el número 595/2006 , a instancia de la demandante Da Leonor (DNI n° NUM000 ), representada y asistida por el Letrado D Angel Igual Alonso, contra "Ciclos de Lieder SL", que ha sido declarada en concurso de acreedores y que compareció asistida por el Letrado D Epifanio Alocen Martínez, estando representada por el administrador concursa¡ D Anselmo , que es también demandado y no compareció a la vista pese a estar citado, y contra "Grupo Cibernos SA", representado por D Enrique y asistido por el Letrado D Ismael Valera Bonet, estando también inicialmente demandados "Ciberdata SA", "CTI Documatica e Imagen SA", el "INSS" y "FREMAP", entidades y organismos de los que ha desistido la demandante, habiendo intervenido además FOGASA", DEBO CONDENAR a la demandada "Ciclos de Lieder SL" a que abone a la trabajadora demandante la cantidad de 3.891?63 euros por los conceptos señalados en el fundamento de derecho cuarto, ABSOLViENDOLE del resto de pedimentos de la demanda, y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por "Grupo Cibemos" DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha mercantil de las pretensiones deducidas contra ella".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte "GRUPO CIBERNOS, S.A."

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de junio de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de noviembre de 2009 señalándose el día 9 de diciembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en reclamación de cantidad, referida a salarios correspondientes al período comprendido entre 1 de diciembre de 2005 y 5 de abril de 2006, por la Sra. Leonor , dirigiéndose contra diversas empresas, siendo ampliada más tarde frente a "INSS" y "FREMAP", si bien con posterioridad se desistió frente a estas dos últimas, como también frente a "Ciberdata SA" y "CTI" Documática e imagen SA", quedando sólo "Ciclos de Lieder SL" y "Grupo Cibernos SA".

Por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Madrid se rechazó la excepción de cosa juzgada y acogió la falta de legitimación "ad causam" invocada por "Grupo Cibernos SA", estimando parcialmente la pretensión de fondo esgrimida por la actora, en cuanto rechazó su derecho a percibir "plus de ayuda a reparto", pero reconoció el derecho a percibir: A) Salario base y plus de convenio correspondientes a diciembre de 2005, paga extra de ese mes y periodo desde 1 de enero a 5 de abril de 2006, calculados según el convenio estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios informáticos y estudios de mercado y de la opinión pública vigentes en los años 2005 y 2006. B) Trienios, calculados tomando como referencia una antigüedad que se remontaba a 3/3/97, en el mismo periodo antes indicado. C) Actualización de convenio, también en el periodo de referencia. La cifra total de la condena ascendió a 3.891?63 ?, siendo declarada responsable única de su pago "Ciclos Lieder", empresa declarada en concurso por auto del juzgado de lo mercantil nº 7 de Madrid de fecha 19 de junio de 2006 .

Recurre la actora este pronunciamiento con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Al escrito de suplicación van incorporados los siguientes documentos: A) copia de la diligencia de la Secretaría de la Sección Segunda de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2007 referida a la firmeza de la sentencia de ese órgano recaída en el recurso de suplicación 1381/07 ; B) copia del auto del juzgado de lo mercantil nº 7 de Madrid de fecha 4 de abril de 2008 , referido al proceso concursal instado por "Ciclos Lieder SA", por el que se declara finalizada la fase común del procedimiento y la disolución de dicha sociedad; C) copia de providencia del mismo juzgado mercantil de 22 de septiembre de 2008 , por el que da trámite de alegaciones al representante de "Cibernos SA" y a otras personas, a raíz del trámite relativo a la calificación como "culpable" del proceso concursal de referencia; D) copia del informe del fiscal de fecha 11/9/08 donde consta que la concursada "Ciclos Lieder SA" mantiene relación de grupo de empresas con "Cibernos", pese a que no se hizo constar así en la solicitud de concurso presentada por aquélla. E) Alegaciones del administrador concursal único de "Ciclos Lieder" a efectos de la calificación del concurso, en las que también se admite que la concursada es una entidad perteneciente al grupo de empresas "Cibernos", dirigida y controlada por "Cibernos SA", quien actúa a través de testaferros, apoyando tales manifestaciones en amplios y detallados datos.

Por "Grupo Cibernos SA" se alega que tal documentación es extemporánea, si bien no se aclara a qué fecha debe entenderse referida esta expresión, y que, en cualquier caso, carece de toda fuerza probatoria, pues sólo ha dado pie a la apertura de una fase del concurso que todavía no ha sido resuelta.

Aprecia este Tribunal que ninguno de los documentos aportados por la recurrente es previo al acto del juicio correspondiente al presente litigio, de manera que la extemporaneidad a la que alude el escrito de impugnación no sería atendible.

De otro lado constatamos que el muy detallado informe de fecha 9/6/08 presentado por el administrador concursal único de "Ciclos Lieder", razonando por qué esta sociedad se ha de considerar integrante del grupo de empresas "Grupo Cibernos", junto con "CTI Documática e Imagen SA", "Ciberdata SA" y otras varias sociedades, ha sido redactado por el Sr. Anselmo , la misma persona física que compareció en el acto del juicio del presente litigio en igual calidad de administradora concursal y representante de "Ciclos Lieder". Por lo tanto, es indudable que las manifestaciones del representante de esta codemandada constituyen un elemento de prueba que esta Sala puede tomar en consideración, sin que a las mismas pueda oponerse la alegación de "Grupo Cibernos SA" en cuanto a que no hay resolución judicial firme que haya calificado como voluntario el concurso de "Ciclos Lieder SA", puesto que lo relevante para resolver este litigio no es la calificación concursal, sino la conformidad a derecho de la reclamación salarial de la actora en los concretos términos por ella formulada -importe y sujetos responsables de su pago- y a estos efectos la declaración del representante de una de las codemandadas constituye válido medio de prueba, que en su momento se valorará.

Asi pues, los documentos son relevantes y se acuerda su incorporación a los autos.

TERCERO.- Invoca el primer motivo de suplicación los arts. 24 CE y arts. 85.1 y 87.4 LPL . Dice tal motivo: el juzgador de instancia ha rechazado el abono de la llamada "ayuda de reparto" solicitada por la trabajadora en función de razones no invocadas por ninguna de las dos codemandadas (en concreto, por considerarlo un plus empresarial vinculado al desempeño de determinada actividad que la actora no llevaba a cabo en el periodo al que se refiere la reclamación del presente convenio), ni deducible de la prueba de autos (al respecto se manifiesta que hay sentencia firme del juzgado de lo social 37 de Madrid, confirmada por la Sección Segunda de este Tribunal Superior de Justicia, en que se reconoce el derecho a dicha cantidad), de manera que la denegación del derecho a cobrar esa partida económica fundada en causas no alegadas ni deducibles a partir de los autos, supone introducir una variación sustancial en el debate que le causa indefensión.

Al hilo de estas manifestaciones hemos de decir que los arts. 85 y 87 LPL invocados por la recurrente no han podido ser infringidos, por cuanto lo que en ellos se prohibe es que las partes procesales introduzcan en el acto del juicio cuestiones nuevas, no que el juez funde su decisión a partir de cuestiones que no han sido objeto de debate. Esto último, de existir, podría dar pie a apreciar incongruencia "extra petitum" justificativa de nulidad de actuaciones. No obstante, siendo indiscutible la doctrina según la cual tal decisión sólo puede adoptarse cuando no existe otro medio de subsanar el defecto en cuestión, hemos de ver si puede lograrse ese propósito a través de la revisión de hechos declarados probados que, aunque de forma harto desordenada, se apunta en los restantes motivos de suplicación.

CUARTO.- Ciertamente, el siguiente motivo, invoca los principios "in dubio pro operario" e igualdad ante la ley en razón a que la versión de los hechos declarados probados que se refieren a la "ayuda por reparto" no ha tenido en cuenta que, ante la disparidad de posiciones entre demandante y demandada, debió darse clara prioridad a la de aquélla, y a que el no haberlo hecho supone un trato desigual entre las partes, con beneficio de la demandada. Junto a estas manifestaciones hay también cita expresa de las sentencias de los juzgados de lo social nº 8 y 37 de Madrid, confirmada esta última en trámite de suplicación (recurso 1381/07), de las que resulta que debe modificarse el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, de modo que se haga eco de que la repetida ayuda se abonaba al margen de que la trabajadora realizase o no ninguna actividad en la Cámara de Compensación Bancaria y que el impago de la misma fue una de las razones que determinó la extinción contractual al amparo del art. 50.1 b) ET acordada por el juzgado de lo social nº 37 .

Pues bien, siendo patente que no cabe pedir la revisión del texto de un fundamento de derecho, como también que la invocación de los principios "pro operario" e igualdad ante la ley no pueden dar amparo a tal pretensión, no cabe admitir el motivo de recurso que es objeto de examen, lo cual debe entenderse sin perjuicio de que tomemos cuenta el contenido de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 37 de Madrid, ratificada por esta Sala y ya firme, según hemos visto al examinar la documental incorporada al escrito de suplicación, a la que se alude a través del último motivo de recurso, que precisamente pide la revisión de hechos declarados probados en tal sentido, lo cual resulta decisivo porque nos hace partir de una situación distinta a la considerada por el juzgador de instancia, en el sentido de que éste afirma (fundamento 2º) que sólo le consta la firmeza de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Madrid, mientras que ahora también consta la del juzgado 37, en la que expresamente se recoge que la estructura del salario de la actora incluye una "ayuda a reparto" de 240?20 ? mensuales en el momento de extinguirse la relación laboral (por tanto, en fecha posterior al período al que se refiere la reclamación del presente litigio).

Por esta razón incluiremos tal partida como salario que tenía derecho a percibir la trabajadora con carácter ordinario.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso resulta particularmente complejo, pues en su encabezamiento invoca el apartado b) del art. 191 LPL e indica que tiene como propósito modificar el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, mientras en su desarrollo hace cita de diversos preceptos (entre ellos, los arts. 1.2 y 42 ET ), junto con distintas sentencias del Tribunal Supremo referidas al concepto de grupo de empresas, e igualmente menciona la doctrina del levantamiento del velo, queriendo concluir a partir de estas bases con las afirmaciones siguientes: Todas las empresas para las que ha trabajado la recurrente están integradas en un mismo grupo y todos los servicios prestados para ellas se han de considerar de forma conjunta a efectos de determinar la antigüedad laboral que le corresponde.

Volvemos a decir que no es posible la revisión de un fundamento de derecho al amparo del apdo. b) del art. 191 LPL ; esto es, su nueva redacción, en los términos propuestos por la parte recurrente, pero sí es posible que examinemos las alegaciones que contiene el motivo en cuestión a efectos de determinar si existen o no las infracciones legales o jurisprudenciales expuestas en el mismo. De manera que pasamos a dar respuesta a las dos cuestiones antes indicadas.

SEXTO.- La primera de ellas es la existencia de grupo empresarial entre "Ciclos Lieder SA" y "Grupo Cibernos SA".

Esta última empresa niega ese vínculo, basándose en la doble operación que tuvo lugar el 12 de julio de 2001: A) por un lado "Cibernos SA" como propietaria del 100% de las acciones de "Ciberdata SA", vendió la totalidad de las mismas a Narciso ; B) por otro, "CTI Documática e Imagen SL", propiedad de "Documática SA", fue también vendida al mismo Narciso . A resultas de ello, afirma "Cibernos SA", en la citada fecha se rompieron todos los lazos que existían entre ella y "Ciberdata SA" y "CTI Documática e Imagen SL", de manera que, al producirse en noviembre de 2001 la subrogación empresarial de "Ciclos Lieder SL" en la posición de empleadora que "Ciberdata SA" mantenía respecto a la recurrente, ya no había relación alguna entre ésta y "Cibernos SA", lo cual explica la acogida de la excepción de falta de legitimación pasiva acordada en la instancia con fundamento en la decisión tomada previamente por la Sección Quinta de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 31/5/06 , que despliega, por tanto, efecto positivo de cosa juzgada.

Diferenciemos al hilo de estas manifestaciones los varios aspectos que necesitan la atención de este órgano judicial:

El primero se refiere a la eventual existencia de grupo empresarial entre las diversas empresas donde ha prestado servicios la recurrente ("Cibernos SA", "Ciberdata SA" y "CTI Documática e Imagen SA"), el cual resulta innegable desde el momento en que consta acreditado que "Ciberdata SA" era socio único de "CTI" y que "Cibernos SA" era socio único de "Ciberdata SA" (extremos ambos que incluso se admiten por "Cibernos SA") como también lo era de "Unidos y Atiempo ETT SL" (HDP primero, apartado 2º).

Recordamos al respecto la doctrina que mantiene la sentencia de casación ordinaria de fecha 25 de junio de 2009 (rec. 57/08 ), en la que, tras hacer referencia a la deficiente regulación laboral del grupo de empresas, se afirma que éste debe apreciarse entre varias sociedades cuando una de ellas ejerce sobre la otra el control social por disponer de la mayoría del capital. En concreto, dice la citada sentencia:

"1.- Destaquemos, en primer lugar, las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales.

En el ámbito del Derecho Mercantil son destacables los tratamientos sobre las Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29/Abril], las Agrupaciones de Empresarios [a las que aplicar el art. 42 del CCo , el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores]; las Uniones Temporales de Empresas [Ley 18/82, de 26 /mayo , modificada por la Ley 12/1991, de 29/Abril]; y en materia de seguros privados [RD 2486/98, de 20 /Noviembre , modificado por RD 996/2000, de 02/Junio].

Y aún menores son las referencias legislativas en el campo del Derecho Fiscal [art. 38 Ley 10/1985, de 26 /Abril, que modifica la LGT; y RD 537/1997, de 14/Abril], lo mismo que en materia de Derecho Laboral, que se concretan en el art. 3 y la DA Cuarta del RD-Ley 1/1992 [13 /abril ; después Ley 22/1992, de 30/Julio, sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo], el art. 7 del RD 830/1985 [30 /abril , sobre Empresas Pesqueras Conjuntas], el art. 51.14 ET , la Ley 10/97 [24 /abril; sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, modificada por la Ley 44/99, de 29/noviembre] y algunas alusiones en sede procesal [como los arts. 16.5, 80.1 .b, 82.3.a y 247.2 LPL]. Ausencia de regulación específica y sistemática que ha llevado a afirmar que el fenómeno de agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que el concepto -ya más específico- del «grupo de empresas» tiene base fundamentalmente teórica.

2.- Pues bien, con independencia -más bien consecuencia- de tan escaso tratamiento legal, la cuestión primordial que se plantea radica -efectivamente- en definir el grupo de sociedades, cuyo concepto se configura en el Derecho Mercantil de forma estricta en el art. 42 del CCo , caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA , que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción

de ella la situación del art. 87 LSA ].

Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30 /Julio], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997 ; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24 /Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control». Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

3.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales".

SÉPTIMO.- También resulta innegable la integración de "Ciclos Lieder SA" en el grupo de "Cibernos SA" a partir de la más que significativa declaración del representante de aquella primera empresa que hemos tenido ocasión de comentar a raíz de la decisión tomada respecto a la admisión de los documentos presentados por la parte recurrente. Además, es igualmente significativo tener presente que fue en agosto de 2001 cuando la Sra. Leonor adquirió la condición de trabajadora fija, y que la comunicación que se le dirigió con tal fin en ese momento (posterior a la venta de acciones de la "Ciberdata SA" llevada a cabo en julio de 2001) fue acordada por "Ciberdata SA" y suscrita por el Sr. Enrique en representación de la misma (así lo vemos a través de tal escrito, que hemos de considerar se da tácitamente por reproducido en función de la remisión que al mismo hace el apartado 7º del fundamento de derecho 1º de la sentencia impugnada), lo cual no se entiende de ninguna forma, puesto que ese tal Enrique era la persona que formalizó en enero del 94 el contrato de la Sra. Leonor con "Unidos y Atiempo ETT SL", en abril del 96 con "CTI Documática e Informática SA", y con "Ciberdata SA" en noviembre del 96 y marzo del 97 (todo ello según consta expresamente admitido en el segundo hecho declarado probado), y, sin embargo, no consta vínculo alguno con "Ciclos Lieder SA". Pues bien, siendo así las cosas, nos preguntamos cómo es posible que alguien que aparentemente no guarda ninguna relación con "Ciberdata SA" desde julio de 2001, pueda actuar en agosto de ese año como representante de la misma y en condición de tal de reconocer el carácter fijo de un contrato laboral.

La respuesta lógica es que después de julio de 2001 "Ciberdata SA" mantenía su vinculación con "Grupo Cibernos SA" y, por ello mismo, tal vinculación se hizo extensiva a "Ciclos Lieder SA" cuando, en noviembre de 2001, ésta sucedió a "Ciberdata SA" como empleadora de la recurrente, dato éste que se refuerza a la vista de que el mismo Enrique fue quien intervino por parte de "Cibernos Imagen SL" en el contrato de arrendamiento suscrito entre esta empresa y "Ciclos Lieder SL" en el año 2004 (HDP 5º), tres años después de que "Ciclos Lieder SL" se subrogase como empleadora de la Sra. Leonor .

Concluimos, por tanto, que existe prueba suficiente para apreciar la integración de "Ciclos Liebre SL" en la órbita del grupo de "Cibernos" desde la óptica del derecho del trabajo y, por lo tanto, para justificar la responsabilidad) solidaria de de ambas respecto a las deudas laborales de una de las trabajadores de la primera empresa.

OCTAVO.- No enerva tal conclusión el efecto positivo de la cosa juzgada que "Cibernos SA" pretende atribuir a la sentencia de la Sección 5ª de este Tribunal de fecha 31/5/06 , dados los argumentos que el juzgador de instancia expone en la fundamentación de su sentencia para atribuir validez sólo a las conclusiones mantenidas en la repetida sentencia de 31/5/06 .

Al respecto diremos que la sentencia impugnada parte del presupuesto de que sólo la sentencia que se acaba de mencionar tiene la condición de firme y, por tanto, sólo ésa es vinculante para futuros pronunciamientos, cuando lo cierto que que esa misma firmeza ha de predicarse de la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal dictada en el recurso de suplicación 1381/07 , declarando la responsabilidad solidaria de "Ciclos Lieder SA" y "Cibernos SA", de manera que no hay norma jurídica que obligue a dar prevalencia a una sentencia sobre la otra desde la perspectiva de sus respectivos efectos vinculantes en materia de cosa juzgada.

Pero, además, es que la sentencia de instancia precisa con toda claridad, al final del párrafo tercero de su fundamento segundo, que lo apreciado en la sentencia de 31/5/06 debía ser mantenido porque la actora no aportó nuevos elementos de juicio que permitiesen llevar a distinta conclusión, lo cual ya no es mantenible en esta fase del proceso, porque la expresa admisión por parte del propio representante de "Ciclos Lieder SA" de la existencia de grupo empresarial supone introducir un elemento probatorio sustantivo que no cabe ignorar, desde el momento en que no se aprecia en las razones esbozadas en la defensa de tal afirmación ningún propósito fraudulento hacía "Cibernos SA", apreciación que se ratifica ante la constatación de que esta última empresa lo que alega en su escrito de impugnación respecto al informe del representante y administrador concursal de "Ciclos Lieder SA" es que ese escrito no puede ser valorado por ser extemporáneo -cosa que no es cierta- y por ser contrario en su criterio a la tan repetida sentencia de 31/5/06 , sin tomar en cuenta que precisamente el valor confesorio de ese informe y su carácter posterior en el tiempo a la sentencia que se acaba de citar constituyen elementos decisivos que no podemos ignorar al determinar el carácter vinculante de esta última resolución judicial.

NOVENO.- Asi pues, nos queda por ver de qué manera la prestación de trabajos sucesivos para una serie de empresas vinculadas todas ellas en un mismo grupo es determinante de la forma de cómputo de la antigüedad laboral de una trabajadora, aun cuando el primero de los servicios prestados a una de esas empresas fuera a través de una empresa de trabajo temporal, también perteneciente al mismo grupo, puesto que tal ha de considerarse a "Unidos y A tiempo ETT" desde el momento en que la totalidad de su capital pertenecía a "Grupo Cibernos SA".

Y la respuesta nos la da la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 (CUD 2748/07 ), en la que se dice: "... hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET ( RCL 1995997 ) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 (RJ 20054536) -rec. 805/04-; 04/07/06 (RJ 20066419) -rcud 1077/05-; 15/11/07 (RJ 20081387) -rcud 3344/06-; y 17/01/08 (RJ 2008240) -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 (RJ 200010291) -rcud 663/00-; 18/09/01 (RJ 20018446) -rcud 4007/00-; 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 (RJ 20054536) -rec. 805/04-; y 04/07/06 (RJ 20066419) -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)".

En suma: se reconoce el derecho de la Sra. Leonor a que su antigüedad laboral se compute desde el 1/1/94, y a que ese tiempo de servicios se traduzca en el derecho a percibir, en el tiempo al que se refiere el presente litigio, complemento de antigüedad por el importe que reclama, cuya cuantía no ha sido objeto de discusión ni siquiera de forma cautelar.

Por todo lo cual el recurso se estima íntegramente.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve integramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Leonor contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de MADRID , en sus autos número 595/06, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a "CICLOS DE LIEDER SL", representada por el administrador concursal D. Anselmo , "GRUPO CIBERNOS SA" y FOGASA, en reclamación por cantidad. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho de la Sra. Leonor a percibir la cantidad de 5.454?6 ? en concepto de salarios devengados entre 1 de diciembre de 2005 y 5 de abril de 206, condenando de forma solidaria a su efectivo pago a "Grupo Cibernos SA" y "Ciclos Lieder SL", empresa en concurso representada por el administrador concursal D. Anselmo . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.