Sentencia Social Nº 932/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000932/2013

En Santander, a 20 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por COMMCENTER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Pilar siendo demandado COMMCENTER, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de mayo de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, Doña Pilar , ha venido prestando servicios para la demandada COMMCENTER, S.A., con categoría profesional de dependienta, desde el día 3 de julio de 2003, y percibiendo un salario de 53'79 euros brutos diarios, con prorrata de pagas extras.

La actora anteriormente prestaba servicios para TELESTANT, S.A., la cual ha sido sucedida por la empresa demandada el uno de abril de 2012, por lo que la antigüedad de aquélla se remonta al 3 de julio de 2003.

2º.- La trabajadora resultó elegida delegada de personal en la empresa TELESTANT, S.A., en fecha 3 de septiembre de 2010, - documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora-.

3º .-Varios teléfonos propiedad de la empresa demandada canjeados por puntos con el número de vendedora de la demandante, han sido vendidos por doña Marí Trini , - comercial de moviestar-, a don Alfonso , quien regenta una tienda de telefonía y compraventa de teléfonos móviles, -testifical de don Alfonso y documento nº 8 del ramo de la parte actora-.

4º .-El número de vendedor de los dependientes de la demandada en ocasiones es intercambiado entre ellos para alcanzar objetivos, - testifical de doña Angelina -.

5º .-El día 20 de noviembre de 2012 la actora recibió carta de despido con efectos al mismo día, con el contenido que obra al folio seis de las actuaciones que se tiene por reproducido íntegramente.

6º.- La empresa no ha seguido expediente contradictorio previo al despido.

8º.- Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO .- Con fecha 31 de mayo de 2013 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 15-05-2013 en los siguientes términos:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO.- Sentado el carácter improcedente del despido, con los efectos legales de tal pronunciamiento ( Art. 108.1 y 110.1 y 113 LRJS en relación con el artículo 56.4 ET ), procede reconocer a la parte actora su derecho a optar entre la readmisión o el abono de una indemnización acorde a la disposición transitoria quinta de la 3/12, lo que en este caso supone la cantidad de 22.309'40 euros para Doña Pilar .

Asimismo, debe condenarse a la parte demandada, en todo caso, a abonar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 53'79 euros al día ( artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

FALLO

Que, ESTIMO la demanda formulada por D/Dª. Pilar contra la mercantil COMMCENTER, S.A., y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 20 de noviembre de 2012 como IMPROCEDENTE, reconociendo a la parte actora su derecho a optar entre la readmisión o una indemnización que asciende a 22.309,40 euros, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entendiéndose que de no hacerlo opta por la readmisión; condenando asimismo a la empresa demandada, en todo caso, a pagar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 53'79 euros al día.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora formuló demanda contra la empresa Commcenter, S.A., reclamando la declaración de improcedencia de su despido, acaecido el 20 de noviembre de 2012.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de 15 de mayo de 2013 , aclarada el día 31 de dicho mes y año, estima la demanda y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales que en la misma se detallan.

Frente a esta resolución recurre en suplicación la empresa, por medio de tres motivos, amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se desestime la demanda y se declare la procedencia del despido, dado el carácter fraudulento de su conducta; habiendo sido objeto de impugnación por la trabajadora.

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso solicita la empleadora la revisión de los siguientes hechos probados:

a)Bajo el título 'condición de delegada de personal de la actora', se interesa la modificación de los ordinales segundo y tercero, con el objetivo de hacer constar, en esencia, que Commcenter 'no tuvo conocimiento de su condición de delegada de personal, motivo por lo que no está obligada a iniciar un expediente contradictorio antes de proceder al despido de la actora'.

Para justificar dicho dato negativo, se invoca 'la prueba documental que consta tanto en el ramo de prueba de la parte actora como en el de esta parte'.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de mayo de 2001 (rec. 1434/00 ), 'esta Sala ha declarado que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación ( SSTS de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora, añadiéndose además que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, siendo por consiguiente necesario que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 )'.

Por otra parte se deben rechazar los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS/IV 23 de noviembre de 1993 -rec. 1780/91 ; 21 de junio de 1994 -rec. 3210/93 ; 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/08 ; 26 de mayo de 2009 -rec. 108/08 ; y 6 de marzo de 2012 -rec. 11/11 ).

Desde la anterior perspectiva carece de cualquier virtualidad la alteración que se pretende introducir en los ordinales segundo y tercero, tanto por pretender incluir un hecho negativo 'no tuvo conocimiento', como por no especificar el documento concreto del que se desprenden sus afirmaciones.

b)En el epígrafe relativo a la 'deslealtad, fraude y apropiación indebida', se pretende reformar los hechos probados tercero y cuarto. Así, se quiere adicionar al ordinal tercero que 'dichos teléfonos fueron los que anteriormente se había apropiado la actora, tras el canje de puntos a los clientes ficticios. De hecho, las fechas de canje de puntos tramitados por la actora coinciden con la venta de dichos terminales por Dª. Marí Trini a D. Alfonso . Por otro lado, además de la apropiación indebida, en dichos canjes no se cumplieron las obligaciones de todos los empleados de Commcenter: 1º solicitar el NIF al cliente... 2º no se firmaron los documentos por los titulares de los puntos... Por todo ello, la deslealtad, el fraude y la apropiación indebida por parte de la actora han quedado probados'.

También se interesa añadir al ordinal cuarto que 'Si bien, en este caso, y dado el elevado número de terminales en los que se ha detectado irregularidades, que asciende a diez, resulta muy poco probable que algún compañero permitiese a la actora intercambiar el número de vendedora y, por tanto, cobrar todas las comisiones correspondientes a dichos diez canjes. Por otro lado, aun siendo así, que resulta muy poco probable, la actora debería haber comprobado que el cliente ha estampado su firma en los contratos, así como comprobar la legitimidad de la firma, y resulta evidente que no lo ha hecho, cuando las firmas son, en ocasiones, simples garabatos y en todo caso, distintas entre sí. En cualquier caso, no ha identificado en el acto del juicio quién fue la compañera con la que intercambió el número de vendedora...Por tanto, en este caso, la empleada que tramitó los canjes de puntos de forma fraudulenta fue, sin lugar a dudas, la actora'.

Pretende amparar las anteriores afirmaciones en la prueba documental aportada, con remisión a las tramitaciones de teléfonos y facturas obrantes a los folios 125 y siguientes.

Pues bien, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo (por todas, en sentencia de 16 de noviembre de 1998 ), los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En aplicación de esta doctrina no puede prosperar el motivo. La parte recurrente olvida que el cauce elegido no constituye una vía abierta para impugnar la convicción judicial, y lo que pide a la Sala es que proceda a una ponderación conjunta de los elementos probatorios alegados, con la finalidad de obtener una conclusión distinta a la del Juez de instancia, introduciendo valoraciones de parte ('resulta muy poco probable'), conceptos jurídicos ('el fraude y la apropiación indebida'). En todo caso, de los documentos que se invocan (muchos de ellos carentes de firma), en modo alguno se desprenden las afirmaciones que se quieren introducir.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- En el terreno del debate jurídico se denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1983 .

En síntesis considera que, siendo la demandante la única delegada de personal elegida por Telestant, S.L., resulta evidente que Commcenter 'no podía conocer de forma alguna la condición de delegada de personal de la actora, por lo que difícilmente podría haber iniciado un expediente contradictorio antes de proceder al despido'.

Establece el párrafo tercero del artículo 55.1 del ET que: 'cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio...'. Por su parte el art. 55.4 del mismo texto legal establece que: 'El despido se considerara improcedente cuando en su forma no se ajustase a lo dispuesto en el párrafo primero'.

Ciertamente, los representantes de los trabajadores pueden ser sancionados disciplinariamente, incluso con el despido, durante su mandato y dentro del año siguiente a la expiración del mismo, caso de incumplir con sus obligaciones contractuales, como se deduce del artículo 68,c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 54 del mismo Texto Legal . Ahora bien, en los supuestos de sanciones por faltas graves o muy graves se establece en favor de tales representantes legales un procedimiento sancionador más garantista que el regulado para los trabajadores ordinarios, requiriéndose la apertura de expediente contradictorio, lo que no pone en duda la recurrente.

En este sentido, se señaló en la STS/IV 19 de octubre de 1982 , respecto a la necesidad de expediente contradictorio que «es de evidencia que el art. 68 de dicho Estatuto, contempla las garantías que se establecen en favor de los representantes sindicales y en su apartado c) prolonga esa protección específica hasta un año después de perder dicha representación, salvo que sobrevenga por revocación de la representación que ostentaba o por dimisión»; y en la STS/IV 15 de marzo de 1993 (rec. 2788/1991 ), se argumenta que «Como en su día expresó esta Sala en la Sentencia de 19 junio 1989 y en la ya citada de 5 noviembre 1990 , la aludida garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste, también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral».

En el supuesto actual la empresa fundamenta el hecho de no haber tramitado expediente contradictorio, en la afirmación de que desconocía la condición de delegada de personal de la actora. Ahora bien, acreditado que la trabajadora resultó elegida delegada en Telestant, S.A., el 3 de septiembre de 2010, y que pasó a presar servicios para Commcenter el 1 de abril de 2012, tras la correspondiente sucesión contractual, es claro que esta última empleadora bien por la comunicación de la empresa saliente bien por su acceso a los registros públicos de elecciones, obrantes en la Dirección Provincial de Trabajo de esta Comunidad Autónoma, tuvo conocimiento de dicho dato, como sostiene en su sentencia el Juzgador de instancia, por lo que el motivo carece de cualquier base legal y debe ser rechazado.

Por su parte, la citada STS/IV de 24 de mayo de 1983 , analiza un caso radicalmente opuesto al ahora examinado, en el que el recurrente invoca su condición de representante de los trabajadores, adquirida al sustituir a un miembro del comité de empresa; en este caso, la Sala afirma que la condición de representante de los trabajadores, nace exclusivamente de la elección, siendo cierto que la sustitución precisa para su efectividad que sea conocida por quien ha de acatarla, es decir, la empresa para dar cumplimiento a las garantías previstas en el ET. Más, la actora no alega su condición de delegada de personal por sustitución, sino por elección, y como ya hemos señalado anteriormente, dicha elección constaba en los correspondientes registros públicos. Por lo que no se ha infringido la jurisprudencia invocada.

En cuanto al restante motivo de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del art. 54.2.d) ET , en relación con el art. 34.3 y 5 del Convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal en Cantabria, resulta innecesario entrar a su análisis ya que la previa declaración de improcedencia deriva de los defectos de forma advertidos sin que, por lo tanto, sea preciso entrar a conocer del fondo del asunto que constituye el examen de las faltas imputadas a la actora y que, además, en modo alguno han quedado acreditadas.

Todo ello nos lleva a rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso ( art. 235 de la LRJS ). Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COMMCENTER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander (Proc. 893/2012), de fecha 15 de mayo de 2013 , en virtud de demanda formulada por Dª. Pilar , contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente, a abonar al Letrado de la parte impugnante, honorarios por importe de 650 €.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0793/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.