Sentencia Social Nº 932/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000778/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 932/15

En el RECURSO SUPLICACION - 000778/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 001039/2013, seguidos sobre EXTINCIÓN CONTRATO DE TRABAJO, a instancia de Maximino , contra INSTITUTO DE APLICACIONES DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y DE LAS COMUNICACIONES AVANZADAS, Carlos Manuel (ADMON.CONCURSAL) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Maximino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Maximino , absolviendo a la empresa demandada INSTITUTO DE APLICACIONES DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES AVANZADAS (ITACA), en estado de concurso siendo su administrador concursal D. Carlos Manuel , así como al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, de las pretensiones que en ella se contienen'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Maximino ha venido prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de investigación y desarrollo, con antigüedad del 2-1-2001, categoría profesional de director de área y salario mensual de 6.433,94 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Por consecuencia de su prestación de servicios, el actor ha devengado los salarios correspondientes a los meses de julio de 2012 al 15 de mayo de 2013 (10 meses y medio), habiendo percibido a cuenta de dichos salarios, por pagos a cuenta efectuados en distintos momentos, el importe total de 6.000,00 euros. TERCERO.- El 15-5-2013 el actor comunicó a la empresa su baja mediante escrito, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en el que, en esencia, argumenta que adopta dicha decisión debido al continuado impago de salarios. CUARTO.- La empresa cursó la baja en Seguridad Social del actor con efectos del 15-5-2013. QUINTO.- El actor viene prestando sus servicios por cuenta de otra empresa desde el 7-8-2013. SEXTO.- El actor presentó solicitud de conciliación previa el 14-5- 2013, teniendo lugar intento de la misma sin efecto el 28-6-2013'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Maximino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. Es objeto del presenterecurso de suplicación, interpuesto por la parte actora, la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Valencia que desestimó la demanda del trabajador en la que solicitaba la extinción del contrato de trabajo ex art 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), al estimarla excepción material de falta de acción formulada por la mercantil demandada y por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

2. En su escrito de interposición, el letrado recurrente formula dos motivos de suplicación. En el primero de ellos, interesa la modificación del segundo y tercero -aunque por error se refiera al segundo- hechos declarados probados por el magistrado de instancia. A esta petición revisoria se opone la mercantil recurrida manifestando que lo pretendido por el letrado recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración global de los medios de prueba aportados por las partes al juicio oral, y que las modificaciones propuestas carecen de trascendencia para la resolución de la presente litis.

En efecto, debemos rechazar las revisiones propuestas por el recurrente por varios motivos: en primer lugar, porque en el escrito de formalización del recurso no se indica el concreto medio de prueba en que se fundamenta las revisiones fácticas solicitadas sino que el letrado recurrente se refiere, de manera genérica, a un documento -el cuarto del ramo de prueba de la parte actora- que, por lo demás, no evidencia la existencia de error alguno en la valoración del material probatorio realizada por el juzgador 'a quo'; en segundo lugar, porque no se propone un texto alternativo a la redacción original de los ordinales segundo y tercero de la sentencia impugnada, incumpliendo, de este modo, el mandato contenido en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en relación con los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso de suplicación; en última instancia, porque la petición de revisión resulta irrelevante a efectos de modificar el fallo recurrido.

En consecuencia, ha de quedar incólume el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para resolver el segundo de los motivos del recurso.

SEGUNDO.1. En el segundo de los motivos de suplicación, denuncia el recurrenteque el pronunciamiento de instanciavulnera, por un lado, los artículos 50.1 b ) y 49.1,j) del ET , y 79.7 de la LRJS ; por otro, la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 20 de julio de 2.012 , argumentando, en síntesis, que la posibilidad de solicitar la medida cautelar prevista en el citado artículo 79.7 de la LRJS no impide al trabajador demandante, que estaba padeciendo una situación de 'abuso y menoscabo en la dignidad', 'de servidumbre fáctica consistente en prestar servicios sin percibir los últimos 11 meses de nóminas', dejar de prestar sus servicios para la mercantil demandada por no poder atender 'sus deberes de índole económica, así como sus más elementales deberes familiares y personales' (sic).

2. Se opone la letrada de la empresa demandada alegando que el actor 'causó baja voluntaria y, cuando interpuso la demanda la relación laboral estaba ya rota o extinguida y por lo tanto se debe acoger la falta de acción' (sic).

3. Delimitada en estos términos la cuestión controvertida, para resolver la censura jurídica formulada por el recurrente hemos de partir del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, del que merece destacarse lo siguiente: 1) el actor, que prestaba sus servicios para la mercantil demandada desde el 2 de enero de 2.001, no percibió los salarios correspondientes al período comprendido entre los meses de julio de 2.012 a 15 de mayo de 2.013 (10 meses y medio), a razón de 6.433,94 € mensuales, habiendo recibido de aquélla pagos a cuenta por un importe total de 6.000€ (hechos probado primero y segundo de la sentencia impugnada); 2) el trabajador demandante formuló demanda de conciliación, en ejercicio de la acción rescisoria del contrato de trabajo, el 14 de mayo de 2.013, y al día siguiente de la celebración del acto de conciliación previa al que no acudió la empresa demandada, remitió a ésta una carta en la que comunicaba que, al amparo del artículo 50.1,b) del ET , se acogía 'al derecho a instar la resolución indemnizada de mi contrato' debido al continuado impago de los salarios y que dejaba de prestar servicios en la empresa, sin perjuicio de reconsiderar su decisión y retirar la demanda presentada, si en el plazo de siete días la mercantil empleadora le abonaba lo adeudado (hecho probado tercero y fundamento jurídico cuarto). Ese mismo día -15 de mayo de 2.013- la empresa procedió a cursar la baja en Seguridad Social del demandante (hecho probado cuarto).

A la vista de tales hechos, el magistrado de instancia desestimó la demanda del ahora recurrente, acogiendo la excepción material de falta de acción formulada por la mercantil demandada y por el FOGASA, al interpretar la comunicación remitida por el actor a la demandada como una dimisión de éste, ' que ocasiona por sí misma la extinción del contrato de trabajo e impide cualquier virtualidad y eficacia a la acción rescisoria que con posterioridad se formula'. Justifica su decisión en que la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 20 de julio de 2.012; rec. núm. 1.601/11 ) que flexibiliza la clásica que venía exigiendo la pervivencia de la relación laboral en el momento en que se dicte la sentencia estimatoria de la acción rescisoria ejercitada por el trabajador (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 22 de mayo de 2.000 ) no debe aplicarse tras la entrada en vigor de la LRJS, porque recogiendo esta norma la posibilidad de solicitar medidas cautelares, ya no se le puede reconocer al trabajador la facultad de decidir, unilateralmente, su ausencia al trabajo.

4. La primera cuestión a dilucidar es, por tanto, si en el asunto enjuiciado ha existido o no una dimisión por parte del trabajador demandante, para resolver, en segundo término y en el supuesto que concluyamos que no existió tal dimisión, la pretensión rescisoria planteada por él, al amparo del artículo 50.1, b) del ET .

La dimisión está configurada como una de las causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador ( artículo 49.1 d) del ET )que requiere, como ha manifestado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 29 de marzo de 2.001 ), que se evidencie el propósito deliberado de dar por terminado el contrato de trabajo, bien a través de una declaración de voluntad formal y expresa, bien de manera tácita. Este último caso se manifiesta en una inasistencia del trabajador al centro o lugar de trabajo que requiere la existencia de hechos concluyentes, es decir, de comportamientos de los que quepa deducir, de manera clara y terminante, que el trabajador desea extinguir su relación laboral.

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el abandono del puesto de trabajo, como causa de extinción del contrato de trabajo, al presente caso, lleva a esta Sala a estimar incorrecta la solución dada en la instancia, ya que el demandante tuvo un comportamiento del que no puede deducirse, de manera clara y terminante, que deseaba dimitir, ya que el recurrente ejercitó la acción rescisoria al amparo del artículo 50 del ET y así lo comunicó a la mercantil demandada, manifestando que si no se le abonaba lo adeudado se vería forzado a dejar de asistir a su trabajo por el grave perjuicio patrimonial que se le estaba causando. Frente a tal actuación, la mercantil demandada podría haber sancionado al trabajador por su falta de asistencia al trabajo, cosa que no hizo, limitándose a darle de baja en Seguridad Social.

Al respecto debemos recordar que esta Sala, cuya doctrina ha sido avalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2.011 (rec. núm. 4.023/2.009 ) ha venido manteniendo que en los supuestos en que se ejercita una acción extintiva por una falta prolongada en el tiempo de pago del salario, generadora de una situación insoportable 'por estar en juego tanto la subsistencia del trabajador, como su propia dignidad , se ha de estimar, con palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de diciembre del 2002 , que al trabajador no le es exigible un comportamiento diverso que el abandono de su puesto de trabajo para la búsqueda de un nuevo empleo' (por todas, sentencia de 20 de enero de 2.006 ). Es decir, que en tales supuestos,'se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.011 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto aquí enjuiciado, hemos de concluir que la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo estaba aún vigente en el momento de presentarse la demanda, toda vez que fue la incomparecencia de la empresa al acto de conciliación previa lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo, decisión que reconsideraría si la empresa demandada, en el plazo de siete días, le abonaba lo adeudado. Tal decisión de inasistencia no puede interpretarse como una dimisión del trabajador que, en todo momento, ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción.

5. Por otro lado, no compartimos la opinión del juzgador de instancia de que tras la entrada en vigor de la LRJS, el criterio jurisprudencial por el que se flexibiliza el requisito de que el vínculo laboral se mantenga hasta el momento de interponer la demanda y que el actor no puede dejar de prestar servicios ya no resulta aplicable porque tiene la posibilidad de solicitar la medida cautelar del artículo 79.7 de la LRJS , pues de la propia dicción del texto se desprende que la solicitud de la medida cautelar es dispositiva para el demandante, así como su concesión para el juzgador ('podrá acordarse'), por lo que ello resulta plenamente compatible con la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 20-07-12 , en un supuesto similar al que nos ocupa, conforme a la cual, el trabajador puede 'optar entre ejercitar la accioŽn resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estaraŽ en el marco de la resolucioŽn judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la accioŽn, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso'. No debe olvidarse que la finalidad de las medidas cautelares no es otra que asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso ( STC 14/1.992 ), de modo que es legítimo que el actor asuma el riesgo de una eventual sentencia desfavorable.

Por consiguiente, no puede sostenerse que el trabajador sólo tenga la opción de solicitar la medida cautelar sino que puede optar, en los supuestos en los que, como señala la citada sentencia de 17 de enero de 2.011 , se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad, a su integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una peŽrdida de opciones profesionales, entre dejar de prestar servicios asumiendo el riesgo del resultado del proceso o solicitar la medida cautelar prevista en el citado artículo 79.7 de la LRJS (en el mismo sentido, nuestra sentencia de 10 de julio de 2.014; rec. núm. 1455/2014 ).

TERCERO.Aceptada la justificación de la falta de asistencia del trabajador a la empresa por causa imputable al empresario, la cuestión a dilucidar es si concurren los requisitos que justifican la extinción de la relación laboral instada por el trabajador recurrente, al amparo del artículo 50.1, b) del ET . Para que prospere la causa resolutoria basada en ' la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesario, en primer lugar, que la deuda que tenga el empresario con el trabajador se refiera al salario pactado o al legalmente establecido. La palabra 'salario' ha de entenderse en su concepto legalestricto, incluyendo, por tanto, la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios por cuenta ajena, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo ( artículo 26.1 del ET ), pero no a las percepciones extrasalariales que pueden justificar la extinción del contrato de trabajo al amparo del apartado c) de dicho precepto pero no basarse en la causa del apartado b), que es el objeto del presente procedimiento ( sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 2 de noviembre de 1.996 ).

En segundo término, la deuda salarial, cuyo incumplimiento es la causa de la resolución del contrato, ha de estar vencida, ser exigible y no controvertida, esto es, que no pueden haber discrepancias sobre su existencia o su cuantía(por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 6 de mayo de 1.991 ).

Por último, el incumplimiento empresarial ha de ser grave (un resumen de la doctrina jurisprudencial la encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 16 de enero de 2.015; rec. 257/2.014 ). La valoración de la gravedad dependerá de las circunstancias que en cada caso concurran, pero debe realizarse partiendo de un criterio objetivo, independiente de la culpabilidad de la empresa (es indiferente que el impago o retraso continuado del salario derive de la mala situación económica de la empresa [por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 9 de diciembre de 2.010 ), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Así pues, ' concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente'( sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 25 de enero de 1999 (rcud. 4275/1997 ).

Tales condiciones se cumplen en el supuesto que enjuiciamos, al haberse dejado de pagar al trabajador el salario correspondiente a diez meses y medio, ascendiendo su salario a 6.433,94 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Y este criterio no ha sido puesto en duda por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión de que procedía desestimar la demanda únicamente por la razón de entender que la relación laboral ya había sido extinguida por la dimisión del trabajador demandante.

Por todo lo expuesto procede la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la demanda y dando lugar a la extinción solicitada por el actor que tendrá lugar desde la fecha de la presente resolución.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Maximino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Valencia, de fecha 25 de noviembre de 2.014 , y, en consecuencia, revocamos el pronunciamiento combatido y declaramos extinguida la relación laboral que unía a D. Maximino con la mercantil demandada, Instituto de Aplicaciones de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones Avanzadas (ITACA),condenando a ésta a abonar al trabajador demandante la cantidad de 128.952,65 euros en concepto de indemnización

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0778 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.