Sentencia SOCIAL Nº 932/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 894/18 -B Sent. Núm. 932/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 932/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Cádiz , autos nº 648/17 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nazario contra Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20 de Diciembre de 2.017 por el Juzgado de referencia, en la que se declara la falta de jurisdicción.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I .- D. Nazario , con DNI núm. NUM000 , fue contratado laboralmente por el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, para prestar servicios como bombero en los siguientes períodos: - Entre el 01.08.2005 y el 31.10.2005 en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo - Entre el 15.07.2006 y el 14.10.2006 en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo - Entre el 16.06.2007 y el 15.09.2007 en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, contrato que fue objeto de dos prorrogas hasta el 15.12.2007 - Entre el 01.11.2008 y el 30.04.2009 en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo - Entre el 01.11.2009 y el 30.04.2010 en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo II .- Con fecha 01.06.2010 D. Nazario fue nombrado bombero interino del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, como funcionario interino, en virtud de proceso de selección de personal para ser bombero interino, teniendo en cuenta el art. 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Básico del Empleado Público y que existen plazas vacantes que no es posible su cobertura por funcionarios de carrera.

Fue destinado al parque de bomberos de Ubrique.

III .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº4 de Cádiz se dictó sentencia de fecha 14.11.2010 , en sus Autos de Procedimiento Abreviado 205/2010, por la que estimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Provincial del Sindicato CSI-CSIF Andalucía contra las Bases del proceso de selección para bomberos interinos del Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz, aprobadas por Resolución de la Presidencia del Consorcio de fecha 01.02.2010, se declaraba la nulidad de tales bases.

Frente a dicha Sentencia se recurrió en apelación, dictándose Sentencia de 03.12.2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla por la que se desestimaba el recurso interpuesto por el Consorcio de Bomberos.

IV .- Pese al recurso interpuesto frente a las bases del proceso selectivo de bomberos interinos publicado en BOP de 04.02.2010, el proceso selectivo siguió su curso, terminando en mayo de 2010, dando lugar al nombramiento de funcionarios interinos, una vez superado el reconocimiento médico y el curso de formación, a partir del 01.06.2010, entre ellos D. Nazario .

V .- Por la Presidencia del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz se dictó Resolución de fecha 11.01.2016 en la que tras exponer que se había recibido Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz de fecha 23.12.2015 por el que se ordenaba la ejecución forzosa de la sentencia de 14.11.2010 , y que el Consorcio acataba dicha Sentencia, resolvía proceder a la declaración del cese de los 67 funcionarios interinos bomberos que se encuentran a dicha fecha en el Consorcio cuyo nombramiento dimanaba de las Bases declaradas nulas en dicha Sentencia, con efecto de 29.02.2016, encontrándose entre los afectados D. Nazario .

La ejecución de tales ceses fue suspendida por Auto de 23.02.2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz , teniendo efectos dicha suspensión hasta el 29.02.2017, dictándose nuevo Auto de fecha 21.02.2017 por dicho Juzgado por el que se resolvía prorrogar hasta el 30.06.2017 la suspensión de la ejecución del cese de los funcionarios interinos por haberse iniciado los trámites de la convocatoria del Concurso oposición de bomberos OPE 2016 y no haber culminado éste.

VI .- Con fecha 10.07.2017 se dictó Resolución de la Presidencia del Consorcio por la que se nombraban 72 funcionarios interinos en plaza vacante de bombero con efectos desde 01.07.2017, como resultado del nuevo concurso de bomberos interinos para plazas vacantes en bomberos de plantilla.

VII .- El Consorcio de Bomberos ha venido informando por escrito al trabajador de la ejecución de la Sentencia acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz y de la posterior suspensión hasta el 29.02.2017.

Con fecha 12.06.2017 se le notificó que con fecha 30 de junio de 2017 finalizaría el período de interinidad como bombero en virtud del Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz por el que se ordenaba la ejecución forzosa de la Sentencia de 14 de noviembre de 2010 , instándole para que entregase el uniforme y material de protección que en su día se le facilitó.

VIII .- Con fecha 24.07.2017 D. Nazario y otros trabajadores han dirigido escrito al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz interponiendo recurso de apelación frente a Sentencia de dicho Juzgado de 28 de junio de 2017 (Procedimiento Abreviado 425/2016) por la que se confirmaba las Resoluciones del Consorcio adoptadas en cumplimiento de la Sentencia dictada de 14.11.2010 , interesando como medida cautelar la suspensión de la eficacia del acto administrativo que acuerda el cese de D. Nazario y otros trabajadores.

IX .- El salario diario del trabajador a efectos de despido es el de 91,45 euros.

X .- D. Nazario tenía a la fecha del cese una antigüedad reconocida en nómina de 01.06.2008.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia apreció la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda formulada por el actor contra el Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz con el objeto de impugnar el cese comunicado por con efectos de 30 de junio de 2010, porque si bien inicialmente prestó servicios en virtud de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, en los meses de verano de 2005, 2006 y 2007, así como desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 30 de abril de 2009 y del 1 de noviembre de 2009 al 30 de abril de 2010, el 1 de junio de 2010 lo hizo como funcionario interino, surgiendo así un nuevo vinculo jurídico entre las partes de naturaleza administrativa determinante de que la competencia para conocer del asunto recaiga sobre los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos, máxime si se tiene en cuenta que la extinción trajo causa de una sentencia dictada por un órgano de ese orden que declaró la nulidad de las bases en las del proceso de selección para el nombramiento de bomberos interinos de resultas del cual fue designado.



SEGUNDO.- Frente a la referida resolución se plantea el presente recurso de suplicación en el que el demandante sostiene que la relación que bajo la denominación de funcionario interino subyace una relación de carácter laboral indefinido no fijo. Fundamenta su tesis en los argumentos que desarrolla en los cuatro motivos de censura jurídica formulados al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo contenido puede resumirse del siguiente modo: A) Durante todo el período de prestación de servicios desempeñó las mismas funciones, de carácter habitual y permanente, concurriendo las notas distintivas de la relación laboral recogidas en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , y en particular la de dependencia. Para apoyar este alegato formula un motivo de revisión fáctica al objeto de dejar constancia de que tras su nombramiento como funcionario interino fue destinado sucesivamente a los parques de bomberos de Medina Sidonia, Benalup y Ubrique, así como que antes del mismo trabajó en los parques de Ubrique, El Puerto de Santa María y Olvera, adición que no se acoge por su manifiesta irrelevancia para resolver la cuestión competencial suscitada como más adelante se razona.

B) El Organismo demandado le reconoció en nómina una antigüedad de 1 de junio de 2008, anterior a su fecha de nombramiento como funcionario interino lo que sólo se explica porque la relación era laboral.

C) El Consorcio asumió la condición de empleador al proceder al nombramiento como funcionario interino a sabiendas de que podía decretarse su nulidad por haber sido impugnadas las bases del proceso de selección. Además, una vez declarada la misma por sentencia de 14 de noviembre de 2010 (confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de 3 de diciembre de 2013 ), decidió mantener la relación hasta el 30 de junio de 2017 a pesar de que el auto que acordó la ejecución de dicha resolución y le instó a cesar a los designados se emitió el 23 de diciembre de 2015.

D) La relación laboral devino en indefinida no fija al superar su duración el plazo máximo de tres años fijado en el art. 70.1 del Estatuto del Empleado Público, teniendo también presente la Directiva 1999/1970/CE de 28 de junio E) Conforme a lo dispuesto en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado.

F) La vía social es la única que puede resarcirle de la injusta situación a la que ha se ha visto sometido

TERCERO.- I.- El recurso no merece favorable acogida. A modo de punto de partida procede dejar claro que el nombramiento de funcionarios interinos puede llevarse a cabo con toda licitud al amparo de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , aplicable por razones cronológicas, y que la relación así nacida no se genera por un pacto o acuerdo inter partes sino por un nombramiento, es decir por un acto de autoridad emanado de la Administración en cuanto tal, esto es, realizado en el ejercicio de una potestad que le es propia.

Se trata de un verdadero acto administrativo, que se ha de presumir válido en tanto no se declare su nulidad por los cauces legalmente previstos, sin que a ello sea óbice que en el momento en que se dicta se encuentren impugnadas las bases del proceso de selección para la designación del personal funcionario interino.

La nulidad sobrevenida del nombramiento del actor como funcionario interino debida a la anulación, por la jurisdicción contencioso administrativa, de las bases de la convocatoria, al no haber mediado negociación previa no determina la transformación de la naturaleza del vínculo funcionarial en laboral. Tampoco produce ese efecto el hecho de que el Ayuntamiento decidiese seguir con el proceso de selección al no existir una resolución judicial que decretase su suspensión, ni la demora en el cumplimiento de la sentencia. Vicisitudes que tampoco desplazan a la jurisdicción social el conocimiento de la acción dirigida a impugnar el cese en un puesto de carácter funcionarial, que es la verdadera pretensión ejercitada en el proceso, aunque se la califique de 'acción de despido', expresamente excluida de su ámbito de conocimiento y residenciada en el del orden contencioso administrativo.

II.- La solución adoptada no quiebra por el hecho de que el actor, con anterioridad a su nombramiento como funcionario interino, hubiese prestado servicios similares para el Consorcio en virtud de diferentes contratos laborales cuya causa de temporalidad no ha quedado en entredicho, el último de los cuales se extinguió pacíficamente un mes antes de su nombramiento como funcionario interino por el Organismo demandada, que no lo realizó con ningún ánimo fraudulento o torticero sino de resultas del proceso de selección en el que libremente participó el actor que aceptó el nombramiento pese al riesgo existente al haber recurrido un Sindicato contra las bases de la convocatoria.

Esta solución se ajusta a una reiterada doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 9 de mayo de 2018 (Rec. 1537/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que la prestación previa de servicios laborales por parte de los funcionarios interinos no justifica el desplazamiento de la competencia para conocer de sus reclamaciones al orden social.

III.- Ninguna de las restantes alegaciones vertidas por el recurrente tiene virtualidad para contradecir los razonamientos expuestos ni la conclusión a la que abocan. De un lado, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales), haciendo abstracción de las características de la relación de servicios, y el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye expresamente a los primeros de su ámbito de aplicación, que están sometidos al Estatuto del Empleado Público. Además, el desenvolvimiento de la relación administrativa del actor no presentó matices diferentes de los derivados de su nombramiento como funcionario interino. De otro lado, el reconocimiento en nómina de una antigüedad superior a la del nombramiento no constituye un indicio de laboralidad de la relación sino fiel cumplimiento de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, referida al reconocimiento de los servicios previos en la Administración Pública a efectos del complemento de antigüedad. Por último, el tiempo de duración de la relación funcionarial no la convierte en laboral y el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa a ejercer los derechos que considere le asisten.

IV.- El lógico corolario de cuanto se deja argumentado es la desestimación del recurso formulado por el actor y la conformación de la sentencia que declaró la incompetencia de la jurisdicción social para enjuiciar su demanda, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Nazario contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en los autos núm. 648/2017, seguidos a su instancia frente al Consorcio de Bomberos de la provincias de Cádiz, en Impugnación de despido, y en su consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.