Sentencia Social Nº 933/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 545/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/002380

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0002380

SENTENCIA Nº: 933/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y D. Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha diez de octubre de dos mil trece , dictada en los autos 251/13, sobre Suspensión colectiva de contratos, en el que también han sido parte el Comité de Empresa, los Delegados Sindicales y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, Don Alberto , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. (en adelante, OMBUDS), con categoría profesional de Escolta, antigüedad desde el 8/04/92 y salario bruto mensual de 1.058,45 euros con inclusión de prorratas.

2).- De acuerdo con los pactos vigentes en OMBUDS, los operativos adscritos a la función de escolta deben prestar un máximo de 10 horas por jornada, siendo 22 el máximo de las que deberían trabajar por mes. El número de horas de prestación de servicio dependen de las necesidades del propio protegido.

3).- Con carácter previo al expediente de suspensión temporal de autos, fueron tramitados otros dos por la empresa, consistiendo el primero en la suspensión del contrato de trabajo con 152 trabajadores, con efectos desde el 3/04/12 al 15/09/12.

4).- El segundo expediente suspensivo lo fue con efectos desde el 16/09/12 al 31/01/13, acordándose la afectación de 152 trabajadores, habiendo sido declarado ajustado a Derecho mediante STSJPV 11/06/13 .

En relación al mismo, resulta documentalmente acreditado que el 3/09/12, se acordó por ambas representaciones prorrogar los efectos temporales de la suspensión de los contratos consecuencia de los acuerdos de 2/04/12 para la suspensión de 152 contratos de trabajo, emplazándose mutuamente a iniciar los preceptivos trámites legales para la negociación de un nuevo expediente de suspensión de contratos.

El 10/09/12 se acordó por ambas representaciones poner fin al período de consultas y, en consecuencia, la suspensión de 152 contratos de trabajo por el 100% de jornada y con efectos desde el 16/09/12 al 31/01/13, figurando el actor en la lista de personal afectado.

5).- El 10/01/13 se celebra una reunión entre la Dirección y el Comité de empresa a modo de seguimiento del expediente temporal de regulación de empleo iniciado el 16/09/12. En la misma se informa al Comité de la publicación por el Ministerio del Interior de las condiciones para acceder al concurso por el cual la empresa podrá optar a prestar servicios en prisiones. Las partes quedan emplazadas para una nueva reunión el 23/01/13.

6).- Abierta la reunión expresada de 23/01/03, se pone en conocimiento del personal que la adjudicación de los nuevos servicios en los centros penitenciarios supondría colocar a 65 personas. Asimismo, sus apartados VIII y IX tienen el siguiente contenido parcial,:

'Concurren las siguientes circunstancias: (i) existen importantes expectativas que podrían coadyuvar a la reconversión del sector que está siendo reclamada por los agentes sociales; (ii) según noticias del Ministerio del interior, a partir del primero de marzo de 2013 se pondría en marcha el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirían vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA; (iii) en la actualidad y desde el pasado mes de agosto de 2011, la empresa se encuentra incursa en proceso cambiante de altas y bajas de servicios que impiden el mantenimiento estable de la actividad de los escoltas; (iv) los dos concursos actuales que motivan la actividad están en prórroga y vencen en fechas 31 de julio de 2013 y 17 de noviembre de 2013, respectivamente; (v) que en la actualidad existe un exceso de hasta 154 puestos de trabajo sin cubrir; (vi) además se prevé que, ante lo cambiante de las actividades de servicios pueda variar el número de afectados en la práctica.

Que, en las actuales circunstancias resulta aconsejable iniciar un nuevo ERTE. Motivo por el que ambas partes pactan:

[ ]

Segundo.- Emplazamiento para la negociacion de suspensión de contratos

Ambas representaciones han concluido sobre la conveniencia de prorrogar los efectos temporales de la suspensión de contratos que en estos momentos está siendo aplicada a un total de 157 contratos de trabajo (154 puestos de escolta más 3 puestos de estructura).

En este sentido se acuerda fijar el día 28-1-2013 como de inicio de un nuevo periodo de consultas, señalando el lugar y hora de reunión en el domicilio de la empresa'

7).- El 25/01/13 se produce una nueva reunión de seguimiento, levantándose acta con el siguiente contenido parcial:

'( ) se publicitó el oportuno concurso de prisiones al que acudió OMBUDS que ha constituido la oferta y presentado la documentación. Que dicho servicio debiera iniciarse el día 1 de marzo de 2013.

V.- Que ello no obstante, con posterioridad, el concurso se ha declarado nulo y sin efecto por el propio Ministerio del Interior hasta nueva invitación a instancias de la Administración.

VI.- Mantenida reunión oportuna con el Ministerio se confirma que se concursará de nuevo, si bien no se puede garantizar en qué fechas.

VII.- Consecuencia de lo anterior las partes llegan al convencimiento, como ya hicieran en reuniones anteriores de prorrogar el actual expediente de regulación de empleo, ampliándolo, en su caso, a nuevos afectados para adaptarlo al nuevo nivel de actividad. Y, ello, por cuanto que se estima por sendas representaciones que, precisamente, la causa de la temporalidad está en la propia retirada temporal del citado concurso.

VIII.- Así las cosas, ambas representaciones se emplazan para mantener nueva reunión el próximo día 28 de enero de 2013 en las instalaciones de la empresa en Erandio. Se acuerda, asimismo, mantener cuantas reuniones sean necesarias antes del vencimiento del actual expediente para obtener, de ser posible, soluciones para el personal afectado por el Expediente.'

8).- El 28/01/13 se produjo la primera reunión con el Comité de empresa en relación con la suspensión de contratos de trabajo a que se refiere este procedimiento. En ese momento se le hace entrega al órgano de representación de los trabajadores de la siguiente documentación:

- -Instancia.

- -Relación nominal de afectados

- -Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (incluye copia de las memorias anteriores).

- -Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco.

- -Ficha estadística.

- -Cuentas anuales e informe de gestión 2012.

- -Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En ese acto el Comité se da por requerido en orden a la emisión del informe a que aluden los arts. 64.5 a ) y b) del ET .

Asimismo, las partes acuerdan:

- -( ) iniciar, con efectos de la fecha del presente documento, el correspondiente Periodo de Consultas para la negociación de la suspensión de un total de 157 de los contratos de trabajo.

- -Establecer un calendario de reuniones.

El resto del acta se da aquí por reproducido.

9).- El 29-1-2013 se remite comunicación al Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco con el objeto de iniciar ese nuevo ERTE, el cual se proyectaría sobre el periodo comprendido entre el 1/02/13 hasta el 30/11/13, afectando a 157 trabajadores.

Junto a la misma se presenta:

- -Instancia.

- -Relación nominal de afectados

- -Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación.

- -Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco.

- -Ficha estadística.

- -Cuentas anuales e informe de gestión 2012.

- -Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio de Interior y el Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En la documentación relativa al inicio del periodo de consultas se hace constar que su objeto será el de proyectarse sobre la 'Suspensión temporal por un periodo de 303 días, desde el 1/02/013 hasta el 30/11/13, ambos incluidos, de un total de 157 de los contratos de trabajo del centro de trabajo de Erandio de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD'.

A la hora de programar el calendario de reuniones se señala que estas serán 'las que se acuerden'.

10).- En la Memoria presentada (obrante dentro del bloque documental nº 25 de la empresa, dándose por íntegramente reproducida, se hace constar, además de la evolución decreciente de los contratos de protección de personas, la puesta en marcha por el Ministerio del interior 'en el último trimestre del año (2012) el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirán vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA.'

La Memoria incluye asimismo los criterios de afectación.

11).- El 29/01/13 se produce la segunda reunión, primera tras su apertura, en la que se acuerda una modificación de la lista nominal de afectados y las partes se emplazan a una nueva reunión para la tarde de ese mismo día (29/01/13).

En la reunión iniciada a las 18 horas del 29/01/13, se aprueban los criterios de afectación, concluyéndose en mantener la afectación a quienes ya lo estuvieren bajo el anterior ERTE, a quienes se añadiría los que estuvieran en situación de IT. Como quiera que con estas directrices sólo se cubren 115 trabajadores, se aprueban otros tres criterios.

El tenor literal del acta se da aquí por reproducido.

12).- El 30/01/13 se celebra nueva reunión a las 16 horas, en la que sustancialmente se procede a perfilar la lista nominativa de afectados, considerando los criterios aprobados el día anterior.

El tenor literal del acta se da aquí por reproducido.

14).- El día 31-1-2013 se da fin al periodo de consultas, teniendo el acta el siguiente contenido parcial:

'II Que en el momento de iniciar el periodo de consultas, ambas partes eran conscientes y así lo manifestaron respecto de la necesidad de acordar un nuevo expediente temporal de suspensión de contratos de trabajo. Y, ello, por cuanto que las partes viene manteniendo distintas reuniones desde el pasado día 10 de enero de 2013.'

En el acta se incluye el acuerdo final de suspender los contratos a 157 personas, por el periodo comprendido entre el 1-2-2013 y el 30-11-2013.

- -Se acuerda la suspensión de 157 contratos de acuerdo con un listado que se aporta en anexo.

- -Se proyecta sobre el 100% de la jornada y desde el 1-2-2013 al 30-11-2013.

- -Los criterios de afectación se concretan en no incluir en el ERTE

· A quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 o más días en el periodo comprendido entre el 1-10-2012 y el 31-12-2012 y siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual.

· A las personas de mayor antigüedad.

· A quienes hayan agotado la prestación por desempleo, así como representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia.

Como 'medidas de acompañatorias' (punto quinto del apartado de 'Acuerdos') se toman decisiones en cuanto a lo que sigue:

- -Compromiso empresarial de ofrecer según criterios de proximidad geográfica los nuevos destinos que pudieren surgir del contrato con el Ministerio del Interior (prisiones).

- -Compromiso empresarial de ofrecer puestos de vigilante de seguridad a los afectados por el ERTE, con posibilidades de retorno a quienes aceptaren tales destinos.

- -Compromiso empresarial de indemnizar con 12 días de salario por año de servicio a quienes soliciten su baja voluntaria.

El resto del acta se da aquí por reproducido.

14).- El mismo día 31/01/13 se presenta ante la Autoridad laboral el acta a que se viene de hacer referencia, notificando por tanto la finalización con acuerdo del periodo de consultas.

15) .-El 6/02/13 la Autoridad laboral traslada al Servicio Público de Empleo de Vizcaya y a la Inspección de Trabajo la comunicación de finalización del periodo de consultas con acuerdo.

16).- Mediante carta fechada el 1/02/13 la empresa notificó al demandante la suspensión de su contrato de trabajo desde el 1/02/13 al 30/11/13.

17).- Desde el 1/02/13 algunos escoltas han desarrollado jornadas superiores a las 10 horas diarias.

Tales jornadas dependen de las exigencias que traslada cada protegido, sin que se produzcan cambios de escolta en consideración a la propia relación entre ambas personas, así como a los conocimientos singulares que entraña la asistencia a cada protegido, factores ambos que dificultan la posibilidad de sustituir a un escolta que haya agotado su disponibilidad horaria a tenor del pacto al que se alude en el ordinal segundo.

18).- La empresa ha procedido a realizar las siguientes contrataciones desde el 1-1-2013 bajo el CCC 48 (correspondiente a Bizkaia), según datos cerrados el 3- 4-2013, siendo estas contrataciones en la categoría de vigilante de seguridad, (en las categorías de escolta sólo se han dado de alta por subrogación o por suspensiones en procesos de IT.):

Nombre del trabajador Fecha del alta Fecha de la baja

Laureano . 1-1-2013 6-3-2013

Matías . 1-1-2013 6-3-2013

Pedro . 1-1-2013 6-3-2013

Rodrigo . 9-1-2013 7-3-2013

Teodulfo . 14-1-2013 13-3-2013

Jose Ramón . 22-1-2013 25-1-2013

Carlos Miguel . 22-1-2013 10-3-2013

Jesús Manuel . 26-1-2013 13-3-2013

Ángel Jesús . 7-2-2013 11-2-2013

Nombre del trabajador Fecha del alta Fecha de la baja

Ambrosio . 7-2-2013 11-2-2013

Bernardo . 7-2-2013 11-2-2013

Clemente . 7-2-2013 11-2-2013

Donato . 1-1-2013

Ernesto . 1-1-2013

Florian . 1-1-2013

Gumersindo . 5-1-2013

Íñigo . 7-1-2013

Leoncio . 7-1-2013

Maximo . 7-1-2013

Rosendo . 7-1-2013

Valeriano . 7-1-2013

Jose Augusto . 11-1-2013

Luis Manuel . 24-1-2013

Juan Carlos . 26-1-2013

Victor Manuel . 28-2-2012

Alonso . 1-3-2013

Augusto . 1-3-2013

19).- El 28/02/13, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., junto a otras empresas de seguridad, constituyó una UTE para acceder al concurso de Prisiones del Ministerio de Interior.

Concretamente, la demandada tiene un participación del 31,25%.

Mediante resolución de adjudicación del Ministerio de Interior de 8/03/13, se acuerda asignar a la UTE el contrato de servicios de apoyo de seguridad en centros penitenciarios. De los servicios ofertados le han correspondido a la demandada un total de 24 puestos que han sido cubiertos el 6/05/13 por trabajadores afectados por el ERE.

20).- En acta de seguimiento del ERE de 25/03/13 se señala el ofrecimiento de los siguientes puestos vacantes: dos puestos de vigilante en la línea de metro de Madrid, un puesto de vigilante en Eroski de Madrid, tres puestos en Tarancón, dos puestos en Jaén.

Consta que estas plazas han sido ofrecidas a trabajadores afectados por el ERE y que algunos de ellos las han rechazado voluntariamente estando afectados por el ERE y expectantes en la bolsa, otros trabajadores han aceptado los traslados y otros han procedido a la extinción de su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año.

En fechas inmediatamente anteriores al ERE, 6 trabajadores solicitaron voluntariamente su desplazamiento a Álava, provincia en la que existían puestos de escolta vacantes

Según lista elaborada por la demandada y unida al ramo de prueba de la empresa, a fecha 3/09/13, existían 26 puestos vacantes -24 de vigilantes de seguridad y dos de inspectores- en 14 provincias.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por Don Alberto , frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., el Comité de empresa de ésta y sus representantes sindicales, declaro nula la decisión empresarial adoptada por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. tras el expediente suspensivo iniciado en enero de 2013, debiendo la empresa reponer al trabajador en los derechos que habría ostentado de no haberse procedido según la misma, con abono de salarios desde el 1/02/13 hasta la efectiva readmisión considerando un salario regulador diario de 35,28 euros/día, quedando obligado el resto de codemandados estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, por ambos litigantes recursos de suplicación separados, cada uno de los cuales fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 17 de marzo de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 4 de abril de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 29 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, estimando la demanda formulada por un trabajador de la Compañía de Seguridad Ombuds, ha declarado nula la decisión empresarial de suspender su relación laboral del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2013, adoptada tras el acuerdo alcanzado con la representación del personal para aplicar esa medida de flexibilidad interna a 157 escoltas a lo largo del citado lapso temporal.

En su sentencia, el órgano de instancia, después de rechazar, razonadamente, las objeciones formales planteadas por la parte actora acerca del desarrollo del período de consultas y de los criterios de selección de los trabajadores incluidos en el expediente, concluye que la decisión se adoptó en fraude de ley, teniendo en cuenta el carácter definitivo de la situación determinante del exceso de mano de obra, la existencia de dos ERTES anteriores, y la insuficiencia de la prueba aportada por la empresa sobre las posibilidades reales de recolocación de los afectados, apuntando en definitiva al carácter estructural y no coyuntural de las causas invocadas para justificar la medida y a la imprevisibilidad de que la demandada pudiese disponer de nuevos y suficientes puestos de trabajo en los que ocupar a los escoltas sobrantes.

Frente al referido pronunciamiento se alzan ambas partes en suplicación. La empresa para que se sustituya por otro desestimatorio de la demanda, y el actor para que se establezca que su salario mensual asciende a 1.599 euros (correspondiente al 50 % de la jornada) en lugar de a 1.058,45 euros como afirma la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso de la demandada consta de cinco motivos, de lo que los cuatro primeros siguen el cauce que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y el restante con apoyo formal en el apartado c) de ese mismo precepto, denuncia la infracción del artículo 47.1.3º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 6.4 del Código Civil , así como de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de junio de 2004 (Rec. 3143/03 ).

Con el motivo que encabeza el recurso la empresa pretende completar la declaración de hechos probados con uno nuevo en el que recojan los siguientes extremos: 1) que el 2 de enero de 2012 se dictó resolución autorizando un ERE para 146 trabajadores de OMBUDS, confirmada el 3 de septiembre de ese año; 2) que el 16 de marzo de 2012 se alcanzaron sendos acuerdos con la representación de los trabajadores, uno con el objeto de viabilizar la empresa y otro, en expediente de modificación de condiciones de trabajo para alterar las condiciones del personal subrogado de la empresa EULEN; 3) que el 2 de abril de 2012 se alcanzó acuerdo con esos representantes, en período de consultas iniciado el 22 de marzo, por el que se suspendían los contratos de trabajo de 152 trabajadores desde la firma hasta el 15 de septiembre siguiente; 4) que el 18 de junio de 2012 se suscribió un acuerdos con la parte social sobre las nuevas condiciones de trabajo para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, con vigencia desde el 1 de ese mes, en sustitución del anterior pacto de empresa, de 16 de diciembre de 2010.

No existe inconveniente en estimar el motivo pues la certeza de los datos cuya inserción se postula se desprende de la prueba documental designada al efecto aunque con tres precisiones: 1ª) la medida tomada en el primer expediente fue la extinción de 146 contratos de trabajo; 2ª) el acuerdo alcanzado el 2 de abril de 2012 es el que determinó la suspensiónde contratos de trabajo a la que se alude en el ordinal cuarto de los hechos probados; y, 3ª) no prejuzgamos ahora la relevancia jurídica de esos particulares en orden a alterar el resultado del litigio.

TERCERO.-La siguiente reforma fáctica que propone la empresa consiste en sustituir la redacción del hecho probado décimo por la alternativa que ofrece al objeto de dejar constancia de los siguientes aspectos:

1) Que en la memoria explicativa del ERTE se indicaba que los afectados podrían desempeñar funciones de vigilantes de seguridad no armados en otras contratas

Privadas, y se incluían los criterios de selección

2) Que el 8 de febrero de 2013 Ombuds suscribió contrato para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad en la red y dependencias del Metro de Madrid.,

3) Que el 4 de marzo de 2013 concertó contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con Docout Tarancón VSS.

4) Que el 28 de febrero de 2013 se constituyó una UTE por varias empresas del sector, incluida la recurrente, al objeto de prestar servicios de apoyo a la seguridad en los centros penitenciarios dependientes del Ministerio del Interior enumerados en el pliego de condiciones de un determinado concurso, a la que se adjudicó ese contrato el 8 de marzo de 2013 por importe máximo de 6.108.717 euros, a la que el Ministerio del Interior dio un plazo de cinco días, el 17 de abril siguiente, para la firma de los contratos

correspondientes.

La petición primigenia decae al no citarse prueba que la avale y resultar redundante, pues el ordinal cuestionado da por íntegramente reproducido el contenido de la demanda. La misma suerte merecen las restantes, dado el contenido de los hechos probados decimonoveno y vigésimo.

CUARTO.-La tercera modificación que postula la recurrente pasa por incorporar un nuevo ordinal, expresivo de que Ombuds, en cumplimiento del plan social, remitió varias comunicaciones a los trabajadores afectados por el ERTE ofreciendo el traslado voluntario a distintos centros de trabajo resultantes de los contratos suscritos con el Metro de Madrid y Docout Tarancón para ocupar puestos de vigilantes de seguridad, siendo la respuesta de los trabajadores a esas ofertas la siguientes: 1) 34 aceptaron inicialmente la propuesta de ir a prisiones; 2) 4 optaron por trasladarse a Álava; 3) otro por el traslado; 4) 36 rechazaron las ofertas en tanto no se resolviera el presente litigio; y, 5) 68 han optado por extinguir sus contratos de trabajo.

El motivo prospera pues así se infiere de los documentos designados por la recurrente, con la única salvedad de reducir a uno el número de trabajadores afectados por el ERTE que aceptaron trasladarse a Álava, teniendo en cuenta de un lado que la documental invocada solamente contempla a tres y, de otro, que dos de ellos no figuran en el listado de trabajadores incluidos en el ERTE.

QUINTO.- En cuarto lugar, la recurrente trata de ampliar la relación de probanzas con un nuevo apartado expresivo de que el actor fue desafectado del ERTE objeto de enjuiciamiento el día 1 de septiembre de 2013, a lo que no se puede acceder, pues el documento alegado, confeccionado por la empresa acredita la desafectación formal, pero no la real, que la parte recurrida niega, reconociendo la propia recurrente que en la fecha señalada el actor inició una nueva fase de suspensión hasta el 6 de febrero de 2014.

SEXTO.-Por su parte, en el escrito de impugnación del recurso el trabajador plantea tres motivos de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (al margen del referido a la cuantía del salario, que reitera en su recurso), que afectan a los hechos probados segundo, octavo y decimoctavo de la sentencia.

Los dos primeros se basan en sendos informes de fecha 26 de junio de 2013, evacuados por la Inspección de Trabajo a requerimiento del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, en relación al expediente de suspensión de relaciones de trabajo ejecutado por la demandada, y están condenados al fracaso por una doble razón; ante todo, porque según doctrina jurisprudencial reiterada recogida en las sentencias de 13 de noviembre de 1989 (RJ 9046 ) y 23 de julio de 1990 (RJ 6456), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , esa clase de informes no tienen el rango de documento hábil para alterar el factum de la sentencia de instancia, ya que solamente contienen apreciaciones personales del funcionario actuante; de otro, porque el texto cuya adición interesa se limita a incorporar juicios de valor impropios de figurar en el apartado histórico de la sentencia.

El motivo restante encuentra sustento en el informe de vida del código de cuenta de cotización de la empresa, y lo que pretende es eliminar que las contrataciones realizadas entre el 1 de enero y el 3 de abril de 2013 lo han sido con la categoría de vigilantes de seguridad en las categoría de escolta sólo se han dado de alta por subrogación o suspensiones de contratos por IT), pues esos datos los ha obtenido el Magistrado no sólo a través de dicha documental (fundamento jurídico primero), constándole por lo demás a la Sala esos extremos por el conocimiento adquirido al resolver recursos similares al actual.

SÉPTIMO.- La cuestión que plantea la empresa demandada en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2013 (Rec. 1838/13 , al analizar el recurso formulado por esa misma parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao que estimó la demanda formulada por otros trabajadores afectados por el ERTE objeto de análisis, con base en argumentos similares a los esgrimidos en la aquí impugnada. A la conclusión a la que llega, favorable a la defendida por la empresa, debemos atenernos también en este recurso, no sólo por elementales razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, sino por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

En la referida sentencia, aparte de otras consideraciones de carácter general sobre la correcta calificación de la actuación imputada a la empresa, se niega la existencia del fraude de ley apreciado en la instancia, a partir de una doble consideración: 1 ) en primer lugar, porque consideramos que el desajuste de plantilla sigue siendo coyuntural; 2) además, porque visto el acuerdo en su globalidad (esto es, desde la perspectiva del conjunto de trabajadores y no de uno en concreto), no advertimos la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción a que abocaría un déficit valorado como permanente o estructural.

Así, en cuanto a la primera razón, hemos de comenzar señalando que cierto es quela suspensión de contratos del art. 47 ET se vincula a una situación coyuntural, como de manera expresa lo refleja el art. 16.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción aprobado por R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (en adelante, el Reglamento), pero el carácter coyuntural ha de verse en el 'desajuste de plantilla' provocado por la concreta causa invocada y no en ésta, tal y como implícitamente venimos a decir en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 , con ocasión del ERTE anterior, en la que admitíamos, como ahora, que la causa es estructural (la reducción de los servicios de escolta contratados por los gobiernos vasco y estatal por el cese de la actividad terrorista no parece reversible), pero validamos la suspensión por no ser fraudulenta ni abusiva, a la vista de las perspectivas de recolocación que había. La medida de suspensión de contratos tiene sentido para los excesos de plantilla con posibilidades de reabsorberse en plazo razonable, pero no cuando no existan unas mínimas expectativas para que los contratos vuelvan a su plena vigencia.

No hay en esa normativa concreción alguna de lo que pueda entenderse como plazo razonable en orden a definir una situación como coyuntural y tampoco se dispone en la ley un plazo máximo de duración de la situación suspensiva, vinculándose la duración de las medidas de suspensión a que sean adecuadas para la situación coyuntural que se pretende superar. No es exigible, desde luego, que las posibilidades de recolocación de todos los afectados por un ERE suspensivo tengan que darse en el concreto plazo de duración del mismo. A nuestro entender, parece adecuado vincularlo al tiempo en que los trabajadores afectados dispongan de medios sustitutivos del salario, a través de las prestaciones por desempleo y las medidas complementarias que pueda disponer la empresa, lo cual podrá durar más o menos en función de la duración de unas y otras, pero también de la rotación que pueda haber entre trabajadores, a fin de no agotar la protección del sistema público de seguridad social.

En el caso de autos, es verdad que estamos ante el tercer ERTE sucesivo, habiéndose iniciado las suspensiones en abril de 2012, extendiéndose el actual desde febrero a noviembre de 2013, con lo que el período total suspensivo llegaría hasta los veinte meses, existiendo una continuidad esencial en la relación de afectados (como se aprecia en el caso del demandante, admite la demandada en la memoria del ERTE actual en donde indica que sólo hay treinta y nueve afectados que no lo fueron en expedientes anteriores- y corroboran los criterios de selección del último ERTE, en cuestión sobre la que volveremos al tratar la defensa del pronunciamiento por esta última circunstancia). Suspensión que, sin embargo, no es de toda la plantilla de escoltas sino de un tercio de la misma en la zona de la CAPV y Navarra, debiendo resaltar que se excluye de la suspensión a quienes no tengan derecho a la prestación por desempleo. Por otra parte, existía al tiempo del acuerdo, unas expectativas concretas de recolocación, que aunque no abarcaban entonces más que a una parte reducida de afectados, no dejaba de ser significativa y, por lo demás, se ha traducido en hechos al cuarto mes del ERTE en veinticuatro recolocaciones en prisiones. OMBUDS, además, ha asumido el deber de ofertarles las vacantes que se produzcan en la categoría de vigilantes de seguridad. Estamos, en fin, ante una empresa de un sector laboral, como es el de empresas de seguridad, con un amplio volumen de trabajo, desarrollando aquélla su actuación laboral por toda la geografía española. Sostener que, en esa tesitura, no es coyuntural el desajuste de plantilla que presenta por causa esencial de la pérdida de servicios de escolta debidos al cese de la actividad terrorista, es conclusión que no compartimos, máxime si tenemos en cuenta que, aunque la recolocación sea parcial, hay margen de sobra para seguir adoptando medidas de suspensión de contratos sin dejar a quienes se vean afectados sin la protección de la prestación por desempleo, dada la reserva que suponen los trabajadores de la empresa que aún no se han visto afectados.

( ) Respecto a la segunda, hemos de decir que la Sala no aprecia la existencia de perjuicio antijurídico por el hecho de haber adoptado la decisión de suspender los contratos de trabajo de los ciento cincuenta y siete afectados en lugar de extinguirlos, a tenor del contenido del propio acuerdo, vistas las medidas de acompañamiento que se conciertan, que pone de manifiesto una voluntad de tratar de lograr que los contratos de trabajo recobren su plena vigencia, como en concreto supone que OMBUDS haya asumido determinadas obligaciones de recolocación (para cubrir los puestos del concurso anunciado para el Ministerio del Interior en prisiones y para ofertarles el traslado a cualquier otro centro de la empresa para cubrir vacantes tanto de escoltas como de vigilantes de seguridad, con cierta opción de retorno a la zona Norte). Por otra parte, el mismo acuerdo oferta las bajas voluntarias indemnizadas, que si bien lo son en cuantía inferior a la propia de las extinciones por este tipo de causas (doce días de salario por año en lugar de veinte), también ponen de manifiesto una cierta preocupación para quien pueda estar interesado en dejar la empresa ante el incierto futuro en ella, a la vista de un empleo distinto. Finalmente, la consideración de que es menos perjudicial para un trabajador la extinción de su contrato de trabajo que su mera suspensión, aún sin garantías de que ésta no vaya a desembocar en aquélla, cabe defenderla desde un plano estrictamente individual por las circunstancias particulares del concreto afectado pero no parece razonable desde una visión de conjunto ni desde luego se ajusta al modo en que los trabajadores vienen afrontando los despidos colectivos (resulta notorio que la reivindicación primera es la de que no los haya y que se adopten, en su caso, medidas no tan traumáticas), que es el plano del análisis cuando se examina un acuerdo que afecta a un número tan amplio de trabajadores.

La propia actuación empresarial seguida inmediatamente después, en ejecución de lo acordado, parece corroborar la ausencia de esa voluntad de perjuicio desde esta concreta vertiente de análisis, cuando de los ciento cincuenta y siete afectados por este ERTE se han recolocado en prisiones a veinticuatro y mediante otros traslados a otros dos, habiéndose realizado ofertas de traslado a otros ciento cuatro, que no han sido aceptadas (en treinta y seis casos, de forma condicional; el resto, llevando a la extinción indemnizada de su contrato con la indemnización de veinte días por año de servicio).

Conclusión a la que no obstan los hechos que constan en los ordinales decimoséptimo y decimoctavo de los hechos probados de la sentencia. Así, en cuanto a que alguno de los escoltas haya realizado, a partir del 1 de febrero de 2013 , jornadas superiores a las diez horas de jornada máxima pactada, proviene de la extrema dificultad de sustituirles por provenir de exigencias de la persona escoltada, sin que tampoco conste que esa circunstancia se produzca con carácter masivo en la empresa desde entonces. Respecto a las nuevas contrataciones efectuadas a partir del 1 de enero de 2013, se señala que, respecto a escoltas, sólo lo han sido como altas por subrogación o para sustituciones en incapacidad temporal (extremo, éste, sobre el que falta toda concreción numérica), mientras que respecto a vigilantes de seguridad, la relación que se indica es de contrataciones anteriores a la fecha en que se asumen esos acuerdos, salvo en el caso de tres, que tienen lugar el 7 de febrero y tuvieron una vigencia de cinco días, y dos concertadas el 1 de marzo de 2013 (que subsistían a la fecha del juicio), lo cual puede suponer un incumplimiento puntual del deber de dar preferencia a la colocación de los afectados, pero en modo alguno, dado el número de ellos, revelan una conducta empresarial destinada a eludir el cumplimiento masivo de lo convenido sobre recolocaciones.

En definitiva, el pronunciamiento recaído no puede fundarse en derecho por la concreta causa acogida por el Juzgado'.

OCTAVO.- En relación a las causas de nulidad de la decisión empresarial por defectos en la tramitación del expediente, desechadas por la sentencia de instancia y reiteradas por el demandante en el escrito de impugnación del recurso, debemos seguir los criterios de aquella sentencia en la que literalmente se afirma lo siguiente:

'Se alega, en primer lugar, que la comunicación del inicio del período de consultas a la autoridad laboral no se hizo el mismo día sino al siguiente, lo que infringe el art. 19.1 del Reglamento. ( ) Cierto es que esa comunicación se demoró un día, pero dicha circunstancia no es relevante para determinar la nulidad de la suspensión, ya que según el art. 138.7 LJS (en su redacción dada por el art. 23.7 de la Ley 3/2012, de 6 de julio ), ésta se reserva a los casos de decisión suspensiva adoptada en fraude de ley (en los términos que antes dijimos: esto es, cuando no se ha seguido el período de consultas legalmente dispuesto para las suspensiones colectivas), su móvil sea discriminatorio o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales y libertades del trabajador. Dado que el demandante se limita a invocarlo para generar esos efectos, no es preciso que examinemos si produce otros.

( ) Se aduce por la demandante otra serie de incumplimientos legales que atañen al desarrollo del período de consultas, como son:1) que en el acta inicial de apertura no se recogieran las causas que motivan el ERTE, infringiendo el art. 17.2.a recogieran las causas que motivan el ERTE, infringiendo el art. 17.2.a) del Reglamento; 2) que no se aportara algunos de los documentos exigidos por ese mismo artículo; 3) que tampoco se presentara documentación acreditativa del carácter coyuntural de la situación, en contra de lo que ordena su art. 18; 4) que al inicio del período de consultas no se fijara el calendario de reuniones ni éstas se celebraran en el número mínimo y con los intervalos requeridos (..)

Su desestimación procede por la causa expresada en el fundamento anterior. A mayor abundamiento, todos esos requisitos reglamentarios tienen por fin facilitar el desarrollo del período de consultas en orden a lograr un acuerdo entre las partes, por lo que logrado éste, como es el caso, su incumplimiento carece de toda relevancia jurídica. ( )

Se alega por la demandante, en su impugnación, que la suspensión no debió iniciar sus efectos hasta el 6 de febrero de 2013, dado que es la fecha en que la decisión

empresarial se comunica al SPEE. ( .) Defecto inexistente y que, en todo caso, no conduciría a la nulidad de esa decisión, sino únicamente a fijar sus efectos a partir de esa fecha. No existe tal defecto, decimos, porque en contra de lo que mantiene, el párrafo decimotercero del art. 47.1 ET expresamente dice que, salvo que se hubiere fijado una posterior, la suspensión surtirá efectos a partir de la notificación de la decisión empresarial a la autoridad laboral (y no al SPEE), lo que aquí ocurrió el 1 de febrero de 2013, sin haberse dispuesto otra'.

NOVENO.- En el escrito de impugnación del recurso, el demandante defiende la nulidad de la decisión empresarial impugnada en atención a los criterios de selección del ERTE, que considera propios de un acuerdo fraudulento, doloso y/o revestido de abuso de derecho, dado que: 1) no han sido negociados, ya que son los mismos que la empresa señalaba en su Memoria inicial; 2) son contrarios al principio de igualdad recogido en el art. 14 de nuestra Constitución , el derecho al trabajo que reconoce su art. 35 y la garantía de estabilidad en el empleo que consta en el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, dado que conducen a que sean afectados quienes ya lo eran en los dos ERTES anteriores, como es su caso; 3) se ha producido una segmentación por provincias, que no se ajusta al hecho de que estemos ante un centro único de trabajo; y, 4) se ha excluido a los representantes legales y sindicales, cuando no les alcanza la preferencia del art. 68.b) ET , dado que estamos ante causas productivas.

La suerte desestimatoria que deben correr estos alegatos se funda en las mismas

razones dadas en la sentencia de 10 de diciembre de 2013 , en los siguientes términos:

' B) Conviene indicar, con carácter previo, que la demandante yerra al querer reconducir su impugnación de los criterios de selección a alguna de las causas de impugnación previstas en el art. 47.1 ET , en su párrafo décimo, ya que esa previsión legal limita su alcance a la impugnación relativa a la concurrencia o no de las causas que justifican la decisión suspensiva adoptada por el empresario, como expresamente ahí se dice, en orden a desvirtuar la presunción de existencia que se atribuye al acuerdo alcanzo por ella con los representantes de sus trabajadores. Presunción legal y causas limitadas de impugnación que no operan en el ámbito de los criterios de selección. Su impugnación, a este respecto, cabe hacerla por las mismas razones que en

los casos en que no hubo tal tipo de acuerdo.

C) Sentado lo anterior la Sala descarta el primero de ellos por cuanto que no

se atiene al relato de hechos, expresivo del contenido del acuerdo alcanzado en el ERTE, en el que expresamente constan los que se tienen en cuenta, lo que pone de manifiesto que fueron objeto de negociación y acuerdo, sin que obste a ello que pudieron ser los que la demandada ya proponía en su memoria inicial, ya que el mero hecho de que en un acuerdo se asuman algunas de las posiciones iniciales de una de las partes en alguna de las materias objeto de negociación no desvirtúa el carácter concordado de las mismas.

D) Tampoco es relevante el tercero, respecto al cual no se invoca norma alguna que se haya violentado por razón de ese criterio de distribución de los afectados y, por lo demás, en tanto que se vincula al concreto número de desajustes de plantilla que se advierte en cada uno de los cuatro territorios, viene presidido cuando menos por un criterio de racionalidad empresarial digno de tener en cuenta, a falta de colisión con una norma legal que aquí ni se menciona.

E) El cuarto de ellos tampoco tiene amparo jurídico, dado que se basa en una lectura del art. 68.b) ET que no se atiene a una adecuada interpretación de ese precepto, cuyo recto sentido es el de estimar que alcanza tanto a las suspensiones y extinciones por causas económicas y técnicas, como a los originadas en causa organizativas o de producción; o, en dicho otros términos, a todos los casos de los arts. 47 y 51 ET , en conclusión que deviene de una lectura sistemática de esos preceptos y del art. 52 ET en su redacción, que se patentiza cuando se advierte la evolución histórica de los tres preceptos desde el texto inicial del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo de ese año.

En efecto, la actual redacción del art. 68.b) ET es la del precepto original y dice que una de las garantías de los representantes de los trabajadores es: 'b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'. Por su parte, el art. 51 ET regula el despido colectivo, disponiendo en su apartado 1 que se basa en 'causas económicas, técnicas, organizativas y de producción', recogiendo en su apartado 5 que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los supuestos a que se refiere este artículo'. A su vez, el art. 52.c) ET contempla otra causa de extinción del contrato, que es cuando concurra alguna de esas causas del art. 51.1 ET , pero con un número de afectados inferior al que determina el carácter colectivo del despido. Ese apartado, en su segundo párrafo, dispone expresamente que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. En fin, el art. 47 ET regula la suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por fuerza mayor, sin que contenga regla singular alguna que establezca la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Se advierte fácilmente, que en su actual redacción, hay un aparente desajuste normativo, ya que el art. 68.b) ET habla de causas económicas o tecnológicas (obsérvese que no dice técnicas) y se refiere expresamente tanto a la extinción como a la suspensión por esas causas, pero los arts. 51.5 y 52.c) ET mencionan, aparentemente, dos causas más (organizativas y de producción) y utiliza un término que no es el mismo para referirse a otras (tecnológicas y no técnicas).

La explicación del desajuste nos la da la evolución de esos preceptos desde sus orígenes. Así, ya hemos dicho que el art. 68.b) tenía la redacción actual. Pues bien, la expresión 'causas económicas o tecnológicas' era la que utilizaba entonces el art. 51 ET , cuyo apartado 9 tenía la misma redacción del inciso inicial del actual art. 51.5 ET . El despido del art. 52.c) ET carecía del actual párrafo segundo, pero es que configuraba esa causa extintiva de forma muy diferente a la actual, ya que era por necesidad de amortizar un único puesto de trabajo 'individualizado' (de tener necesidad de amortizar más la empresa, tenía que acudir a la vía del art. 51 ET ), lo que determinó que por esta última circunstancia, nuestro legislador no quiso que tuviera esa prioridad de permanencia (que siempre implica la posibilidad de que haya más de un afectado). La cosa cambia cuando la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modifica la regulación de los arts. 51 y 52.c ), de tal forma que el primero pasa a denominarse despido colectivo, basado en las actuales causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), cuando el número de afectados alcance unos determinados umbrales numéricos que ahora no es del caso precisar, mientras que el segundo queda reservado para las amortizaciones de puestos por esas mismas causas cuando el número de afectados no llegue a esos umbrales. Pues bien, ambos preceptos, en la nueva redacción dada por Ley 11/1994, mantienen el apartado expreso de preferencia de los representantes de los trabajadores ( arts. 51.7 y 52.c en su segundo párrafo), sin que la reforma toque el art. 68.b) ET , por lo que parecía obvio que la expresión del mismo 'causas económicas o tecnológicas' debía entenderse referida a las cuatro causas reseñadas en los arts. 51.1 y 52.c) ET , como expresamente lo aplicó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2005 (RCUD 1439/2004 ) en un supuesto de despido del art. 52.c) por causas productivas.

Desajuste que, en cuanto a la suspensión de contratos de trabajo del art. 47, no se daba entonces, ya que tanto en la redacción original del precepto como en la que subsistía tras la reforma laboral de 1994 se produjo la misma evolución y existía una regla general, en su apartado 1, que remitía a lo dispuesto en el art. 51 ET , con las salvedades que establecía, entre las que no existía excepción alguna a la prioridad de permanencia del art. 51.9 ET inicial (o 51.7 de 1994). No obstante el rótulo del precepto que cambió, pasando de indicar 'suspensión del contrato por causas tecnológicas, económicas o derivadas de fuerza mayor' a denominarse 'suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o derivadas de fuerza mayor'. No había duda: también en la suspensión del contrato, dada esa remisión expresa al art. 51 ET , la expresión del art. 68.b) ET se había quedado obsoleta, no ajustándose a la nueva denominación de esas causas.

Esa circunstancia, que tan fácilmente visualizaba el desajuste, se obnubiló algo con la reforma laboral de 2012, respecto a la suspensión del contrato por estas causas, por una razón puramente marginal, como es que al dar una regulación propia y amplia de la suspensión, suprimió la regla de equiparación que anteriormente contenía el art. 47.1 ET , pero ello no nos debe inducir a error. Pero la remisión expresa al art. 51 ET de la normativa precedente era innecesaria, ya que bastaba con estar a lo dispuesto en el art. 68.b) ET , entendida la expresión 'causas tecnológicas o económicas' en la única forma razonable en que cabe entenderlo, tras la reforma laboral de 1994: como expresión de las causas de suspensión y extinción del contrato previstas en los arts. 47 , 51 y 52.c) ET , entre las que se incluyen las causas productivas y organizativas.

F) Resta por ver si cabe defender la nulidad de la suspensión del contrato de la demandante por razón de que los criterios de selección abocaban a una continuidad en los afectados, respecto a los expedientes anteriores, con vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el art. 14 CE , derecho al trabajo que consagra el art. 35 ET y el principio de estabilidad en el empleo que recoge el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad. Dicha parte no atribuye esos reproches jurídicos a ninguno de los concretos criterios selectivos fijados en el acuerdo sino al singular efecto que produce, que es lo que en realidad considera opuesto a esas normas. No obstante, conviene recordar cuáles han sido los criterios pactados. Según el acta del acuerdo (a la que remite el ordinal decimotercero de los hechos aprobados), los criterios de afectación del actual ERTE se fijaban en relación a la totalidad de la plantilla que desarrolla las tareas propias de escolta para la demandada, tanto en servicios para el Ministerio del Interior como para el Gobierno Vasco. Criterios consistentes en: 1) en primer lugar, se excluyen a quienes hayan trabajado un mínimo de cuarenta días en el último trimestre de 2012 en un mismo servicio de protección, en el que continúen el 31 de enero de 2013 (exclusión que expresamente fundan en aras a garantizar la continuidad del servicio); 2) de entre los restantes, se afectará, según el excedente por provincias, en orden de menor a mayor antigüedad reconocida en nómina; 3) se excluyen, igualmente, a quienes hayan agotado la prestación por desempleo, los representantes unitarios y sindicales y a los trabajadores que disfruten de reducción de jornada por cuidado de hijo, familiar o por lactancia. El primero de esos criterios debe ponerse en relación con el hecho de que en ese trimestre último de 2012 existía otro ERTE suspensivo que afectó a ciento cincuenta y dos trabajadores. Por otra parte, en el acta del citado acuerdo consta expresamente que sólo treinta y nueve de los ciento cincuenta y siete afectados no lo habían sido en cualquiera de los expedientes suspensivos previos.

Pues bien, la Sala considera que ninguno de esos criterios merece reproche jurídico alguno, como tampoco el concreto dato de que la demandante sea una de las afectadas por los tres expedientes sucesivos, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que imponga que las medidas de suspensión de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción deban repartirse equitativamente entre los trabajadores afectados por la concreta causa determinante de la suspensión. No existe, a este respecto, más criterio legal que la preferencia reservada a los representantes de los trabajadores por el art. 68.b) ET , estando facultado el empresario para fijar la relación de afectados a su criterio o en los términos que haya pactado con la representación de los trabajadores, sin que exista más límite para uno y otros que el que deviene de esa preferencia legal, que no constituya fraude de ley o abuso de derecho, o vulnere la prohibición de elegirlos por un móvil discriminatorio (art. 14), bien entendido que por tal se entiende no la mera diferencia de trato, sino aquélla que está basada en una de las causas odiosas que históricamente han supuesto un trato peyorativo a determinados colectivos, en línea con lo que ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la determinación de afectados en los despidos por amortización de puestos de trabajo por alguna de esas causas (sentencias de 19 de enero de 1998, RCUD 1460/1997 , y 15 de octubre de 2003, RCUD 1205/2003 ). Reparto igualitario del tiempo de suspensión contractual que, desde luego, no establece ninguno de los preceptos mencionados por la recurrente: 1) el precepto convencional, porque ese reparto no incide en la estabilidad en el empleo ni este principio se menciona en dicha norma con más alcance que el de señalar que es la finalidad perseguida por el deber de subrogación establecido en ese sector laboral con ocasión de cambio de contratistas (cuestión totalmente ajena a lo que aquí acontece); 2) el derecho a la igualdad ante la Ley, porque no pasa de ser un mandato a respetar por las normas jurídicas (incluidos los convenios colectivos con tal naturaleza, como son los estatutarios), lo que no es el caso del acuerdo alcanzado; 3) el derecho al trabajo que reconoce el art. 35 CE para todos los españoles, porque ello no implica el de su reparto equitativo cuando no haya trabajo para todos, teniendo un alcance mucho más limitado, que hizo ver pronto su autorizado intérprete cuando examinó la constitucionalidad de la jubilación forzosa en los términos que establecía la redacción original de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores ( STC 22/1981, de 2 de julio ).

Hay que reparar en que los citados criterios selectivos, individualmente considerados, no sólo no merecen reproche jurídico alguno, sino que responden a criterios legales (representantes), con tradición aplicativa en este terreno (eficacia en servicio y orden inverso de antigüedad) o destinados a evitar perjuicios singulares (los dos restantes).

No queda sino indicar que en el efecto combinado de esos criterios y la continuidad en la situación suspensiva a lo largo de tres ERTES no conduce a invalidar la suspensión del contrato de la demandante por la vía del fraude de ley o el abuso de derecho, ya que no generan esas situaciones jurídicas. Destaquemos, para comenzar, que esa continuidad no es tan masiva como se quiere hacer ver, para lo que basta con tener en cuenta que treinta y nueve de los ciento cincuenta y siete afectados por el último no lo habían estado anteriormente, lo que supone un 25% de rotación total, sin que los hechos probados nos informen de cuántos de los otros ciento dieciocho mantenían la situación suspensiva de manera ininterrumpida desde abril de 2012. Por otra parte, al estar ante una suspensión de contratos generada a partir del 1 de enero de 2012, la posterior extinción del contrato por vía de despido colectivo, en tanto tenga lugar antes del 31 de diciembre de 2014, genera derecho a la reposición de la prestación de desempleo consumida durante la situación suspensiva, conforme a la nueva redacción dada al art. 16.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , por el art. 3 del Real Decreto-Ley 1/2013, de 25 de enero (con vigencia desde el 1 de enero del corriente año, según su disposición final), lo que puede explicar que la exclusión de afectación no haya alcanzado a quienes lo habían sido en el expediente inmediato anterior, o que en orden a la aplicación del criterio inverso de antigüedad no se haya adoptado la pauta de seguir la rueda que hubiera podido aplicarse en los expedientes anteriores si es que no lo sabemos- se tuvo también en cuenta ese criterio. En cualquier caso, el reproche que puede merecer que no se hayan seguido estos criterios no es de índole jurídica, ya que no contraviene ningún mandato legal, y, por tanto, no podemos tomarlo en cuenta'.

DÉCIMO.- Conforme a lo razonado, el recurso de la empresa debe ser estimado al concurrir la causas alegadas para proceder a la suspensión del contrato de trabajo del demandante, dada la presunción legal que deriva del acuerdo alcanzado con los representantes legales del personal, en cuya conclusión no media el fraude de ley apreciado en la instancia, razón por la cual la demanda del actor ha de rechazarse, declarando justificada la decisión empresarial, conforme a lo dispuesto en el art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El éxito del recurso conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros y de la cantidad de condena consignada por la empresa, y que no proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas este trámite.

UNDÉCIMO.-El recurso formulado por el trabajador contiene dos motivos separados, respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. A través de primero propone sustituir el salario bruto mensual consignado en el hecho probado primero de la sentencia ascendente a 1.058,45 euros por el de 1.599 euros, correspondiente a media jornada, invocando en su apoyo el contenido de las sentencias que cita, mientras que en el segundo sostiene que tales sentencias despliegan en el presente proceso efectos de cosa juzgada.

Ninguno de los dos motivos merece ser estimado. El primero, porque las sentencias dictadas en otro litigio no vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, que ha de estar a la valoración de la prueba practicada en el mismo ( sentencias de 14- de marzo de 1995, Rec. 1577/94 y 9 de diciembre de 2003, Rec. 41/03, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo). A ello se une que la convicción judicial se extrae de los documentos a que se hace referencia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El segundo decae a virtud de una triple doble consideración. De un lado, porque, como manifiesta la propia parte recurrente a lo largo del escrito de recurso, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 que se invoca no es firme, al haber sido revocada por esta Sala mediante sentencia de, que se encuentra recurrida en casación para la unificación de doctrina. De otro, porque en el citado proceso no existió controversia sobre el salario percibido por el actor en la fecha en que se produjo la suspensión allí enjuiciada. Por último, porque su retribución no es uniforme al incluir determinados conceptos variables.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de fecha 10 de octubre de 2013 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por D. Alberto frente a hoy recurrente, su comité de empresa y los delegados sindicales, declaramos justificada la suspensión del contrato de trabajo del actor entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 2013, absolviendo a los demandados de cuanto en aquella se pide. Y desestimamos el recurso de suplicación formulado por el actor contra la referida sentencia. Sin costa

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0545-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0545-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.