Sentencia SOCIAL Nº 933/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000269/2017
NIG: 3803844420150006037
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000933/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000841/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN
JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO
Recurrido Tania RUBEN CACERES CRUZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000269/2017, interpuesto por D./Dña. GESTIÓN Y
PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN, frente a Sentencia 000416/2016
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000841/2015-00 en reclamación
de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Tania , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21/11/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Tania , ha venido prestando servicios para Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, S.A., con una antiguedad de 24 de noviembre de 1997, en virtud de los siguientes contratos y categorías: - en fecha de 24 de noviembre de 1997, contrato de trabajo de duración determinada (eventual por circunstancias de la producción), con la categoría profesional de telefonista.

- en fecha de 7 de junio de 2002, las partes acordaron que, a partir del 1 de octubre de 2001, pasaría a prestar servicios como auxiliar administrativo (grupo IV)- véase, relación de contratos y copia del citado acuerdo- folios 1 a 3 del ramo de prueba de la trabajadora.

El salario correspondiente a la categoría de auxiliar administrativo (grupo IV), asciende a 1.444,56 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

Segundo.- La citada trabajadora, en fecha de 15 de septiembre de 2003, solicitó excedencia voluntaria, por el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2003 y el 21 de septiembre de 2004 (ambos inclusive) cuya prórroga anual fue interesando, concediéndola la empresa, hasta el 21 de septiembre de 2011 (hecho no controvertido).

Tercero.- En fecha de 30 de junio de 2011, doña Tania , presentó escrito a la empresa interesando el cese de dicha excedencia voluntaria y su reincorporación a su puesto de trabajo. Por escrito de 5 de julio de 2011, la empresa dió contestación del siguiente tenor literal: (...) por medio de la presente y en relación a su solicitud de incorporación antes de finalizar el período de excedencia voluntaria autorizada hasta el próximo día 21 de septiembre de 2011, le comunico que actualmente esta empresa no cuenta con vacante disponible correspondiente a puestos de trabajo iguales o similares a su perfil profesional. Una vez finalizado el período autorizado, el 21 de septiembre de 2011, de la misma manera quedará su incorporación condicionada a la existencia de vacante (...)- véase, folios 12 y 13 del ramo de prueba de la trabajadora.

Cuarto.- El día 2 de septiembre de 2013, con fecha de entrada, en la empresa, de 3 de septiembre de 2013, la citada trabajadora presentó escrito ante la entidad, con el siguiente tenor: (...) que siendo personal fijo de esta empresa desde el año 1997, solicito en el año 2003 excedencia voluntaria, renovándola cada año en el mes de septiembre. El pasado 30 de junio de 2011 solicito el cese de dicha excedencia y la reincorporación a mi puesto de trabajo. Con fecha de 5 de julio de 2011, se me comunica que no cuenta la empresa con vacante disponible a mi perfil profesional y que mi incorporación quedará condicionada a la existencia de vacante y es por lo cual SOLICITO se me comunique por escrito cual es, actualmente, mi relación laboral y contractual con la empresa Gesplan (...).

Igualmente, por escrito de 13 de mayo de 2015, con fecha de entrada, en la empresa, de 14 de mayo de 2015, la trabajadora dirigió nuevo escrito, del siguiente tenor: (...) que habiendo enviado un escrito con registro de entrada el día 3 de septiembre de 2013, solicitando se me comunique cual es mi situación contractual o laboral con la empresa Gesplan S.A. y a fecha de hoy no he recibido respuesta (adjunto copia de dicha solicitud). SOLICITO de nuevo se me comunique cual es mi situación contractual o laboral con la empresa y copia de mi contrato (...).

Véase, copia de los indicados escritos, folios 12 a 15 del ramo de prueba de la trabajadora.

Quinto.- La trabajadora dirigió escrito al Comité de Empresa, con fecha de entrada, de 5 de junio de 2015, relatando que había solicitado excedencia y que se dirigía a dicho órgano (...) con el fin de solicitar asesoramiento e intermediación para solucionar mi situación laboral con la empresa Gesplan, S.A., de la que soy trabajadora desde el 2 de diciembre de 1997, y que desde el 11 de mayo de 1998 tengo contrato indefinido ... Tengo conocimiento que durante todo este tiempo la empresa ha contratado a personal de mi perfil profesional para apoyo a encomiendas o para obras y servicios y es por lo que pido vuestra ayuda (...)- véase, documento número 16 de su ramo de prueba.

Sexto.- En fecha de 26 de febrero de 2013, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria (despido colectivo 18/2012 ) en el que fue parte demandada, la entidad, Gestión y Planeamiento Territorial y Medio Ambiente, dictó sentencia que declaró, entre otros, hechos probados, los siguientes: (...) Primero.- Gestión y Planeamiento Territorial y Medio Ambiente, (Gesplan) es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil, el 9 de enero de 1992, cuyo capital social es íntegramente de titularidad pública y tiene la consideración de medio propio, instrumental y servicio técnico de la Administración Pública, estando obligada a realizar los trabajos que le encomiende la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, las entidades locales canarias y las organizaciones autónomas que dependan de cualquiera de ellas, en el marco de sus respectivas competencias y funciones y en las materias que constituyen el objeto social de la empresa.

... Tercero.- Integran la plantilla de Gesplan un total de 173 trabajadores, de los que 104 se ocupan en centros de las Islas Orientales (Gran Canaria, Lanzarote y Fuerteventura) y 69 en centros de las Islas Occidentales (Tenerife, La Gomera y La Palma).

Cuarto.- Las relaciones de Gesplan con las entidades de las que es medio propio instrumental y servicio técnico tiene la naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión.

Las restantes relaciones, con particulares y entidades, se articulan a través de contratos o convenios.

Quinto.- El personal de plantilla ejecuta las encomiendas. En función de los trabajos encomendados, a falta del personal con el perfil requerido Gesplan recurre a la subcontratación de profesionales. Los contratos y convenios se ejecutan con personal contratado.

... Vigésimo- tercero.- Con fecha 9 de mayo de 2012 Gesplan y Comité de Empresa de los centros de trabajo en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife alcanzaron los siguientes acuerdos: 1. La extinción del contrato de trabajo de diez trabajadores, que tendrá efectos a partir de los cinco días siguientes de la suscripción del presente acuerdo, a los que se les abonará la indemnización equivalente a treinta días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año, con un máximo de quince mensualidades. Para las extinciones de contrato se tendrá en cuenta en primer lugar, los voluntarios que se ofrezcan a ser extinguidos, además de otras causas objetivas.

II. Se acuerda la suspensión de contratos de la totalidad de la plantilla de los centros de trabajo de Gesplan en la provincia de Santa Cruz de Tenerife en el período comprendido entre el 15 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, por un tiempo máximo de ocho meses, en período continuos o discontinuos, que no podrán ser inferiores a una semana (...).

Finalmente, la indicada sentencia fallaba en el siguiente sentido: (...) estimamos en parte la demanda deducida por el Comité de empresa (mayoría del centro de trabajo de Gesplan SAU en la provincia de Las Palmas) en impugnación de despido colectivo contra la empresa Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental SAU, declaramos conforme a Derecho el despido por causas productivas y económicas de quince trabajadores de los centros de la provincia de Las Palmas y declaramos no ajustado a Derecho el despido de trabajadores en los centros de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho número (...).

En la provincia de Santa Cruz de Tenerife, se extinguieron 10 contratos y se suspendieron 19 (véase, fundamento de derecho octavo, folio 33 de la citada sentencia)- véase, copia de la sentencia, documento número 20 del ramo de prueba de la empresa.

Séptimo.- La empresa procedió al despido de los siguientes trabajadores: - doña Piedad : categoría de auxiliar administrativa (centro de trabajo, Rambla General Franco, número 147, Santa Cruz de Tenerife)- trabajadora indefinida, posteriormente, con la categoría de oficial administrativa, despedida, en virtud de causa objetiva, con fecha de efectos de 9 de julio de 2013. Impugnó su despido, logrando conciliación ante el Semac, en fecha de 10 de julio de 2013, logrando una indemnización más beneficiosa; - doña Candelaria : categoría de auxiliar administrativa (centro de trabajo, Rambla General Franco, número 147, Santa Cruz de Tenerife)- trabajadora indefinida, posteriormente, con la categoría de oficial administrativa, despedida, en virtud de causa objetiva, con fecha de efectos de 9 de julio de 2013. Impugnó su despido, logrando conciliación ante el Semac, en fecha de 10 de julio de 2013, logrando una indemnización más beneficiosa; - doña Milagrosa : categoría de auxiliar administrativa (centro de trabajo, Rambla General Franco, número 147, Santa Cruz de Tenerife)- posteriormente, pasó a la categoría de jefa de documentación contable, despedida, en virtud de causa objetiva, con fecha de efectos de 20 de junio de 2012. Impugnó su despido, logrando conciliación ante el Semac, en fecha de 21 de julio de 2012, logrando una indemnización más beneficiosa; - doña Asunción : categoría de auxiliar administrativa (centro de trabajo, Edificio central, Carretera La Esperanza, sin número, La Laguna; contrato indefinido y promocionó a la categoría de oficial de administrativo.

Fue despedida, en virtud de causa objetiva, con fecha de efectos de 9 de julio de 2013. Impugnó su despido y logró mejorar su indemnización, en el Semac; Véase, copia de los indicados contratos y cartas de despido, documentos números 4 a 32 del ramo de prueba de la empresa.

Octavo.- Igualmente, fue objeto de suspensión de contrato, la trabajadora, doña María , auxiliar administrativa en virtud de contrato de duración temporal, celebrado el 4 de febrero de 1995, jornada de trabajo de 40 horas semanales y con centro de trabajo en Santa Cruz de Tenerife. Su contrato fue suspendido, por causas objetivas, en el período comprendido entre el 15 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 Véase, copia del indicado contrato, documentos números 4 a 32 del ramo de prueba de la empresa.

Noveno.- La empresa ha procedido a contratar, desde octubre de 2011, a los siguientes trabajadores, para la provincia de Santa Cruz de Tenerife: isla de La Gomera: Amanda , auxiliar administrativo- área de ordenación territorial- (contrato temporal desde 4/10/11 hasta fin de contrato temporal); objeto, aportación dineraria 3 Resolución 11/002 doña Leocadia , auxiliar administrativo- infraestructuras ambientales- (contrato temporal desde 26/11/12 hasta fin de contrato temporal); objeto, It 12-014. P. Em. Agulo Vallehermoso; doña Leocadia , auxiliar administrativo- infraestructuras ambientales- (contrato temporal desde 19/08/13 hasta fin de contrato temporal); objeto, It 007 Serv. Cabildo La Gomera 2013; doña Adriana , auxiliar administrativo- infraestructuras ambientales- (contrato temporal desde 20/08/13 hasta fin de contrato temporal); objeto, It 007 Serv. Cabildo La Gomera 2013; doña Josefina , auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 6/05/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, At14 003 Plan de Empleo Gomera 2014; doña Felicidad , auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 6/05/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, At14 003 Plan de Empleo Gomera 2014; doña Adriana , oficial de 2ª auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 6/11/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, At14 014 Infraestructura La Gomera 2014; doña Lorenza , auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 6/04/15 hasta fin de contrato temporal); objeto, At15 006 Servicio recuperación Amb. La Gomera; doña Adolfina , auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 6/04/15 hasta fin de contrato temporal); objeto, At15 006 Servicio recuperación Amb. La Gomera; doña Josefa , auxiliar administrativo- área medioambiente- (contrato temporal desde 10/04/15 hasta fin de contrato temporal); objeto, At15 006 Servicio recuperación Amb. La Gomera; - isla de Tenerife: doña Begoña , auxiliar administrativo- área ordenación y gestión territorial - objeto- aportación dineraria 3 Resolución 11/0026- (contrato temporal desde 02/11/11 hasta fin de contrato temporal); don Justiniano , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 12/03/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-001 Plan Empleo Pmm; don Teofilo , auxiliar administrativo- servicio de recursos humanos- (contrato temporal desde 12/03/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-001 Plan Empleo Pmm; don Andrés , auxiliar administrativo- servicio de recursos humanos- (contrato temporal desde 12/03/14 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-001 Plan Empleo Pmm; doña Serafina , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 31/10/2014 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-103 Programa de Empleo Rt; doña Herminia , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 31/10/2014 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-103 Plan Empleo Rt; doña Almudena , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 31/10/2014 hasta fin de contrato temporal); objeto, Rt 14-103 Plan Empleo Rt; doña Almudena , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 2/1/2015 hasta fin de contrato temporal); objeto, apoyo a Pmm; doña Serafina , auxiliar administrativo- área de renovación turística- (contrato temporal desde 2/1/2015 hasta fin de contrato temporal); objeto, apoyo a Pmm; Véase, documentos números 33 y siguientes consistente en relación de contratos temporales y su copia, respectiva, obrantes en el ramo de prueba de la empresa.

Décimo.- Asimismo, la empresa procedió a formalizar los siguientes contratos: 1.- en relación a doña Sandra : a) contrato de trabajo de obra o servicio determinado, de 2 de marzo de 2015, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo. La duración, según cláusula tercera, desde el 2 de marzo de 2015 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'servicio para la eliminación de malezas y limpieza en las zonas de dominio público de la red de carreteras dependiente del Cabildo de Fuerteventura según encargo del Excmo. Cabildo Insular de Fuerteventura a Gesplan, S.A.'. El 10 de diciembre de 2015, la empresa dio por concluido el contrato, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; b) contrato de de obra o servicio determinado, de 1 de enero de 2016, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo. La duración, según cláusula tercera, desde el 1 de enero de 2016 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, ' convenio de colaboración entre la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, la Fundación bancaria La Caixa y la Fundación Cajacanarias para el desarrollo de actuaciones de recuperación y conservación del entorno natural en Canarias, según encargo de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad a Gesplan, S.A.'.

2.- en relación con doña Enma : a) contrato de trabajo de obra o servicio determinado, de 10 de septiembre de 2014, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo.

La duración, según cláusula tercera, desde el 10 de septiembre de 2014 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'la realización de las tareas propias de su categoría profesional prestando apoyo técnico en el control económico, tanto en la ejecución como en la posterior justificación de la Aportación dineraria concedida por el Servicio Canario de Empleo a favor de Gesplan, S.A., para la realización de acciones para el 'Proyecto formativo y de Inserción laboral para la planificación, gestión y dinamización de los Programas integrados de empleo'. La empresa dio por finalizado el contrato, el 31 de diciembre de 2014, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; b) contrato de de obra o servicio determinado, de 25 de mayo de 2015, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo. La duración, según cláusula tercera, desde el 25 de mayo de 2015 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'las tareas propias de su categoría profesional para la ejecución de la encomienda denominada 'continuación de los trabajos de recuperación de las zonas de La Gomera afectadas por el incendio de agosto de 2012, según encargo del Gobierno de Canarias'. Dicho contrato finalizó el 29 de enero de 2016, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; 3.- respecto de doña Valentina : a) contrato de trabajo de obra o servicio determinado, de 7 de agosto de 2014, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial de 2ª administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo. La duración, según cláusula tercera, desde el 7 de agosto de 2014 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'las tareas propias de su categoría profesional para la ejecución de las obras comprendidas en la Separata 2 del proyecto denominado 'El Sendero de los Sentidos; adaptación de sendero en el Monte del Agua', en el término municipal de Los Silos, según encargo del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife a Gesplan, S.A.'. Dicho contrato finalizó el 31 de diciembre de 2014, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; b) contrato de de obra o servicio determinado, de 11 de marzo de 2015, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial administrativa y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo completo. La duración, según cláusula tercera, desde el 11 de marzo de 2015 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'las tareas propias de su categoría profesional prestando apoyo administrativo para la ejecución de la encomienda denominada 'recuperación y mejoras del medio en la isla de La Gomera' según encargo del Excmo. Cabildo Insular de La Gomera a Gesplan, S.A.. Dicho contrato finalizó el 31 de diciembre de 2015, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; 4.- doña Adolfina : a) contrato de trabajo de obra o servicio determinado, de 6 de abril de 2015, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y centro de trabajo, itinerante, isla de La Gomera, localización principal: delegación en La Gomera, San Sebastián. Jornada a tiempo completo.

La duración, según cláusula tercera, desde el 6 de abril de 2015 'hasta fin de obra o servicio'. Su objeto, 'las tareas propias de su categoría profesional para la ejecución de la encomienda denominada 'recuperación y mejoras del medio en la isla de La Gomera', según encargo del Excmo. Cabildo Insular de La Gomera a Gesplan, S.A.'. Dicho contrato finalizó el 5 de octubre de 2015, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; 5.- don Justiniano : a) contrato de trabajo en prácticas, a tiempo parcial, de 12 de marzo de 2014, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo parcial. La duración, según cláusula tercera, desde el 12 de marzo al 11 de septiembre de 2014. Su objeto, 'la inserción y cualificación profesional del desempleado seleccionado por el Servicio Canario de Empleo, en el marco de las actuaciones necesarias para la ejecución de la aportación dineraria concedida por el Servicio Canario de Empleo a favor de Gesplan con cargo a la aplicación presupuestaria del Servicio Canario de Empleo: 2013.50.01.241 H.443.00, línea de actuación n50400042 denominada 'Programas integrados de empleo' destinada a financiar los costes de ejecución del proyecto denominado 'Proyecto formativo y de inserción laboral para la planificación, gestión y dinamización de la rehabilitación turística'. Dicho contrato finalizó el 11 de septiembre de 2014, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; 6.- don Teofilo : a) contrato de trabajo en prácticas a tiempo parcial, de 12 de marzo de 2014, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo parcial. La duración, según cláusula tercera, desde el 12 de marzo al 11 de septiembre de 2014. Su objeto, 'la inserción y cualificación profesional del desempleado seleccionado por el Servicio Canario de Empleo, en el marco de las actuaciones necesarias para la ejecución de la aportación dineraria concedida por el Servicio Canario de Empleo a favor de Gesplan con cargo a la aplicación presupuestaria del Servicio Canario de Empleo: 2013.50.01.241 H.443.00, línea de actuación n50400042 denominada 'Programas integrados de empleo' destinada a financiar los costes de ejecución del proyecto denominado 'Proyecto formativo y de inserción laboral para la planificación, gestión y dinamización de la rehabilitación turística'. Dicho contrato finalizó el 11 de septiembre de 2014, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; 7.- don Andrés : a) contrato de trabajo en prácticas a tiempo parcial, de 12 de marzo de 2014, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y centro de trabajo, en la Avenida Tres de mayo, 71, Residencial Amarca, Santa Cruz de Tenerife. Jornada a tiempo parcial. La duración, según cláusula tercera, desde el 12 de marzo al 11 de septiembre de 2014. Su objeto, 'la inserción y cualificación profesional del desempleado seleccionado por el Servicio Canario de Empleo, en el marco de las actuaciones necesarias para la ejecución de la aportación dineraria concedida por el Servicio Canario de Empleo a favor de Gesplan con cargo a la aplicación presupuestaria del Servicio Canario de Empleo: 2013.50.01.241 H.443.00, línea de actuación n50400042 denominada 'Programas integrados de empleo' destinada a financiar los costes de ejecución del proyecto denominado 'Proyecto formativo y de inserción laboral para la planificación, gestión y dinamización de la rehabilitación turística'. Dicho contrato finalizó el 11 de septiembre de 2014, por haber 'finalizado los trabajos propios de su categoría profesional'; Véase, folios 34 y siguientes del ramo de prueba de la empresa.

Undécimo.- La empresa, en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, tiene asignado un trabajador, con la categoría de auxiliar administrativo o administrativo, para cada uno de los siguientes departamentos: recursos humanos, servicios jurídicos, centralita y financieros y secretaría de la Consejera delegada (4, en total). Con anterioridad al año 2012, había un total de 9 administrativos, adscritos a dichos departamentos.

(véase, declaración de doña Zaira ).

Duodécimo.- La trabajadora doña Sandra , ha venido prestando servicios como administrativa en todas las encomiendas concertadas con la empresa y, en particular, en el departamento financiero que, desde el año 2012 y a raíz de las bajas incentivadas quedó sin administrativo; en tal sentido, dicha trabajadora tiene encomendada la actividad de compras de la entidad. Por su parte, las trabajadoras, doña Enma y doña Valentina han venido desempeñando, igualmente, las funciones concernientes a su categoría profesional, en funciones genéricas de la empresa, concernientes a las distintas encomiendas concertadas por la misma (véase, declaraciones de don Octavio y doña Zaira ).

Décimo-tercero.- Asimismo, la empresa ha procedido a contratar a diferentes personas mediante contratos en prácticas, si bien, han venido a reforzar la actividad de la propia empresa, en el área de recursos humanos (véase, declaración de don Octavio ).

Décimo-cuarto.- La empresa tiene contratados a sus trabajadores, a efectos de la Seguridad Social, en distintas áreas ('Cnae'); así, para la provincia de Las Palmas de Gran Canaria, en servicios técnicos de arquitectura; en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, en la misma actividad; en Las Palmas de Gran Canaria, en la actividad de silvicultura y otras actividades forestales (véase, documento número 25 del ramo de prueba de la empresa, consistente en 'Informe de vida laboral de un código cuenta de cotización').

Décimo-quinto.- El Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo estableció, con efectos de 1 de junio de 2010, una reducción del 5% del conjunto de las retribuciones del personal de todo el sector público, respecto a las vigentes a 31 de mayo de 2010. La disposición adicional novena establecía una excepción por la que se excluía de la reducción al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles públicas que percibieran aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos. La ley 13/2009 de 15 de julio por la que se modificó la Ley 13/2009, de 28 de diciembre de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias, redujo en un 5% las retribuciones del personal del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, excluyendo de esta reducción a las retribuciones del personal laboral sujeto a convenio colectivo de las sociedades mercantiles públicas, salvo que por negociación colectiva las partes pactaran su aplicación.

La Ley 11/2010 de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2011 prevé en su artículo 41 , la aplicación automática y retroactiva de la reducción del 5% con efectos de junio de 2010, a todo el personal de las sociedades mercantiles y fundaciones públicas que no se estuviera aplicando. La entidad, Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, S.A., empezó a aplicar la reducción salarial del 5%, el 1 de enero de 2013 y acordó la compensación de la reducción salarial del 5% correspondiente al período comprendido entre el 1 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, con las deudas por los atrasos devengados por la paga adicional que no abonaba desde 2009 y que continuaría sin abonarse hasta que se compensara, totalmente, lo no descontado. La empresa, desde el año 2009, dejó de abonar a los trabajadores la cuantía correspondiente a una paga adicional equivalente al complemento de destino que se incluye en las pagas para los funcionarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, que los trabajadores de Gesplan venían percibiendo, hasta entonces. Por auto de 2 de mayo de 2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife (autos de conflicto colectivo 23/2013), se acordó homologar el acuerdo aportado con fecha de 22 de abril de 2014, al que llegaron las partes de dicho procedimiento- Comité de empresa Gesplan y Federación de Servicios Públicos UGT con la entidad, Gesplan- ; el punto quinto del acuerdo homologado, rezaba con el siguiente tenor: (.) aceptación de la compensación de la deuda generada por la no aplicación de la reducción del 5% de las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina de todos los trabajadores, recogida en el punto uno del artículo 41 de la Ley 11/2010, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2011 , y que no efectuó hasta el 1 de enero de 2013, con la cantidad correspondiente y no abonada desde 2011, de la cuantía de la paga adicional del complemento especifico que perciben los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 2/1987, de 30 de marzo de la función Pública Canaria. Esta compensación se realizará hasta el fin de la prórroga del convenio colectivo, esto es, 31/12/2015 y seguirá compensándose, como hasta ahora, mediante la suspensión temporal de dicha paga adicional. No obstante, las partes se someten a las Sentencias que puedan recaer en relación con demandas individuales en reclamación del reintegro de las pagas descontadas, que hayan sido interpuestas con anterioridad a la firma del presente acuerdo (.).

Hechos no controvertidos y, en cuanto a los términos del acuerdo homologado por auto de 2 de mayo de 2014 , véase, documento número 79 del ramo de prueba de la empresa.

Décimo-sexto.- El Tribunal Constitucional, en su sentencia 196/2014, de 4 de diciembre , ha declarado inconstitucional el artículo 41.1 de la Ley 11/2010 , siendo publicada el Boletín Oficial del Estado, el 13 de enero de 2015 (hecho no controvertido).

Décimo- séptimo.- Doña Tania , ha prestado servicios para la empresa, Sf Ithots Canarias, S.L. General, en la categoría de profesora, el 20 de noviembre de 2013, percibiendo un total bruto de 120 euros (110,21 euros netos) y el día 7 de septiembre de 2015, percibiendo un total bruto de 150 euros (139,31 euros netos)- véase, folios 18 y 19 de su ramo de prueba, consistentes en copias de las nóminas expedidas por la empresa indicada.

Décimo- octavo.- Asimismo, la citada trabajadora, estuvo en situación de incapacidad temporal, en el período comprendido entre el 7 al 25 de octubre de 2011. En dicho período, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no abonó cantidad alguna, en concepto de prestación; la trabajadora, en dicho período,percibía prestación por desempleo (véase, información remitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de entrada, en este juzgado, el 16 de mayo de 2016); en concreto, ha percibido prestación por desempleo, en el siguiente período: del 1 de julio de 2011 al 30 de junio de 2013, en un importe de neto de 23.983,44 euros Igualmente, subsidio por desempleo (mayores de 52 años), en los siguientes períodos: del 1 de agosto al 19 de noviembre de 2013 del 15 de abril de 2014 al 6 de septiembre de 2015 del 8 de septiembre de 2015, en alta, a fecha de emisión del informe remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal (4 de mayo de 2016), habiéndosele abonado, a dicha fecha, un total de 12.836,80 euros Véase, informe del Servicio Público de Empleo Estatal, con fecha de entrada, en este juzgado, el 17 de mayo de 2016.

Décimo- noveno.- Finalmente, en fecha de 15 de julio de 2015, doña Tania , presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reconocimiento de derecho, celebrándose el día 2 de septiembre de 2015, resultando sin avenencia, presentando la demanda que ha dado origen al presente proceso, el 30 de septiembre de 2015 (véase, copia del acta, acompañada a la demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima, parcialmente, la demanda presentada por doña Tania frente a la entidad, Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, S.A. y, en consecuencia, se declara el derecho a reincorporarse a la citada empresa, en puesto de su misma categoría, condenando a la entidad a que proceda a dicha reincorporación así como a indemnizarle, en concepto de daños y perjuicios, a los salarios que hubiere dejado de percibir, desde el 13 de mayo de 2015 hasta el momento en el que la empresa haga efectiva su reincoporación y ello, a razón de un salario mensual bruto de 1.444,56 euros, sin perjuicio de que la empresa descuente el importe resultante de las cantidades que hubiere percibido la trabajadora, en concepto de prestaciones y/o subsidio por desempleo, desde la mencionada fecha hasta el momento de su incorporación. Igualmente, procederá descontar las cantidades que hubiere percibido, desde dicha fecha, con ocasión de la prestación de servicios para terceros.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 02/11/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL SA (GESPLAN), articula su recurso al amparo del artículo 193 letra C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por indebida aplicación del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , y solicita se dicte sentencia por la que revocando la de instancia, desestime la demanda planteada.

La actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Considera la demanda se infringe el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores que refiere: El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Entiende el recurrente que las 14 contrataciones que en la provincia de Santa Cruz de Tenerife ha realizado desde el año 2011 son temporales y por tanto de imposible ofrecimiento a la actora que tenía un contrato indefinido. Entra aquí el juego de la carga de la prueba, esto es, a quién corresponde probar (empresa o trabajador) que esas contrataciones temporales se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter transitorio, que deben ser cubiertas con esa modalidad contractual y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trata de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la misma.

A este respecto se manifiesta la Sala de Cataluña en los siguientes términos que comparte esta Sala: La cuestión que plantea la parte recurrente ha sido ya resuelto por esta Sala en la sentencia, Roj: STSJ CAT 11882/2008.Nº de Recurso: 4316/2007 .Nº de Resolución: 8100/2008.Fecha de Resolución: 30/10/2008.....fecha en que finalizaba el plazo de excedencia del actor, la empresa ha realizado numerosas contrataciones de trabajadores de su misma categoría profesional, si bien con contratos temporales a tiempo parcial o temporales de interinidad por sustitución de otros trabajadores. La Sala en un supuesto en que, después de la petición de reincorporación a su puesto de trabajo agotado periodo de excedencia y rechazo de oferta de traslado a distinto centro de trabajo fuera de su Comunidad, se peticionó de nuevo el reingreso, sin obtener contestación por parte de la empresa, se declaró el derecho del actor a reincorporarse definitivamente ( sentencia de 18- 10-2002) y en otras posteriores, de 4 de abril de 2006 y 17 de septiembre de 2007 (recursos nº 54/2005 y 4274/2006 respectivamente) se ha aplicado la doctrina que se recoge en la sentencia de instancia en el sentido que si la empresa contrata temporalmente trabajadores de la misma categoría que la del trabajador excedente, le corresponde probar que las contrataciones temporales se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter transitorio, que deben ser cubiertas con esa modalidad contractual y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trata de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la misma. Abundando en tal razonamiento y al objeto de fundamentar aún más el origen de la imposición de tal obligación a la empresa, baste la referencia al art. 20.2 de la Ley Estatuto de los Trabajadores , que impone a las partes de la relación laboral la ejecución de los contratos en base al principio de buena fe y es que de no ser así, el ejercicio de un derecho como es el de excedencia voluntaria resultaría limitado, no sólo por los condicionamientos que la propia ley precisa ( art. 46.2 y 5 del E.T . sino por la conducta negligente de la empresa, no advirtiendo que aquéllas no se dan o han desaparecido, en su caso, todo ello condicionado a su vez por el diligente proceder del trabajador excedente, que en el supuesto de autos resulta indiscutido.

Mis consideraciones mantiene esta Sala, si con la celebración de contratos temporales en fraude de ley, la demandada frustra o pretende frustrar la legítimas expectativas de reincorporación de la actora, es necesario analizar el carácter fraudulento o no de las mismas, y a quién corresponde acreditar que tales contratos son ajustados a las previsiones de temporalidad, es al empleador, que es quién los celebra, aún conociendo desde el 30 de junio de 2011 la voluntad de reincorporación de la actora.

La actora no tiene obligación de reiterar su solicitud de reincorporación periódicamente, sino manifestarla una sola vez, y la empresa tendrá que tener presente en sus necesidades de contratación posteriores a la misma, su derecho preferente a un puesto de la misma categoría.



TERCERO.- Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, fraude de ley (artículo 15 ETT) que, esencialmente, implica que se ha recurrido a la contratación temporal para realizar tareas que realmente debían cubrirse por medio de un contrato por tiempo indefinido. No obstante, como para la acreditación de ese fraude de ley -que nunca se presume- la falta o insuficiente descripción de la causa de temporalidad en el contrato puede integrar un indicio, y como ese indicio puede quedar desvirtuado por prueba en contrario que evidencie que sí que había una causa de temporalidad real y lícita, habrá que estar a la misma.

En cualquier caso, que la insuficiencia de mención de causa de temporalidad, o la ausencia total de mención de la misma, no determina legalmente la existencia de fraude de ley de forma automática e irremediable, sino más bien un indicio del fraude y en todo caso la carga probatoria para la empresa a efectos de acreditar la concurrencia de una causa de temporalidad lícita, de manera que la falta de prueba sobre esa necesidad temporal de mano de obra determina que el contrato se califique como celebrado por tiempo indefinido Dado que la sentencia no ha sido impugnada por la parte actora, la fecha que hay que tomar como partida para analizar los contratos temporales celebrados, es de 12 de marzo de 2014 y para centros de trabajo en Tenerife. Erra el recurrente al manifestar que la fecha es de mayo de 2015. La sentencia de instancia fija esta última fecha para los efectos económicos en virtud del artículo 59 del ET . Sin embargo, solicitada la reincorporación en 2011 son de interés todos los contratos celebrados con posterioridad, pues ya la empresa tenía constancia de la voluntad de reincorporarse de la actora y su derecho preferente a la contratación en caso de plaza vacante. Lo que hace la Magistrada de instancia es fijar la fecha de 12 de marzo de 2014, por haber pasado ya en ese momento los problemas económicos que motivaron la suspensión de contratos, y ser la fecha en la que se reactiva la contratación por la demandada.

En el hecho probado noveno se relacionan 8 contratos celebrados en fecha 12 de marzo de 2014 y posteriormente. En dichos contratos las causas que se relacionan son: Rt 14-001 Plan Empleo Pmm, Rt 14-103 Programa de Empleo RT, apoyo Pmm, y apoyo Pmm.

Ya se ha manifestado que la carga de probar la conformidad a derecho de esas contrataciones temporales era de la empresa, en contra de lo que manifiesta en su recurso. Se limita a decir que eran encomiendas de gestión y por puntas de producción.

No consta en los hechos probados ni se introduce en vía de revisión fáctica - art. 193.b LRJS -, que significan esos objetos consignados en los contratos y su denominación (plan de empleo) no parecen referirse a ninguna encomienda de gestión. Correspondía a la demandada probar que objeto era el consignado en el contrato, y porque obedecía a una necesidad temporal de la empresa, máxime cuando si de encomienda se tratada o de un plan temporal, debió consignarse en el contrato la fecha de su finalización, por estar acotado temporalmente.

Según el hecho probado sexto, Gestión y Planeamiento Territorial y Medio Ambiente (Gesplan) es una sociedad cuyo capital social es íntegramente de titularidad pública y tiene la consideración de medio propio, instrumental y servicio técnico de la Administración pública, estando obligada a realizar los trabajos que le encomiende la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, las entidades locales canarias y las organizaciones autónomas que dependen de cualquiera de ellas. Ello quiere decir que su actuación es toda por encomienda, lo que sin embargo, no excluye que tenga trabajadores indefinidos y no temporales, como era la actora. El argumento de que se les contrata para encomiendas decae por si mismo, máxime cuando no se consigna la encomienda en dichas contrataciones y su objeto temporal no queda acreditado.



CUARTO.- Queda más clara, incluso, el carácter fraudulento de la contratación, en relación a doña Sandra , doña Enma y doña Valentina .

Pese a que el primer contrato de doña Sandra celebrado el 2 de marzo de 2015 se señala para obra o servicio determinado y se señala como objeto 'servicio para la eliminación de maleza y limpieza en las zonas de dominio público de la red de carreteras dependiente del Cabildo de Fuerteventura según encargo del mismo a Gesplan'; no presta sus servicios únicamente en dicha encomienda sino que lo hace para todas las encomiendas en el departamento financiero y continua en las mismas funciones al amparo del segundo contrato temporal que sucede al primero sin interrupción y que fija otra encomienda distinta en la que tampoco se señala la fecha de finalización de la misma.

Es claro el fraude en la contratación, cuando se considera probado -hecho duodécimo- que realiza funciones para todas las encomiendas y no para la que es objeto de contratación, constituyéndose así en una necesidad permanente de la empresa, que con independencia de las encomiendas necesita de personal administrativo fijo para un departamento básico como es el financiero y que, por tanto, debió ser ocupado por doña Tania en cuanto personal indefinido con derecho al primer puesto de trabajo de su categoría profesional.

Mismas consideraciones pueden realizarse con las otras dos trabajadores, pues pese a que en sus contrataciones temporales consta una encomienda, realizaban funciones para todas.

Es cierto que el aumento del número de encomiendas puede justificar una necesidad temporal de mayor de personal administrativo, pero la contratación para una obra o servicio exige que los servicios se presten únicamente en la misma y la inexistencia de personal administrativo desde el 2012 (fecha posterior a la petición de reincorporación de la actora) en un departamento básico como el financiero, supone la existencia de un puesto de la categoría de la actora para una actividad permanente en la empresa. Puede que un mayor número de encomiendas requiera más personal temporal en ese departamento por aumento de tareas, pero por lo menos debía ser ocupado con carácter indefinido por una trabajadora y debió serlo la actora, que estaba pendiente de reincorporación cuando se queda libre en el 2012.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso supone la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y de la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN contra la Sentencia 000416/2016 de 21 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.