Sentencia SOCIAL Nº 933/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 0594/2018
Recursos de Suplicación - 000594/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 0933/2018
En el Recursos de Suplicación - 000594/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-10-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000607/2015, seguidos sobre despido-
cantidad, a instancia de Amanda , asistida por la Letrada Dª Lucía Colomer Moltó, contra FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, Jose Carlos , asistido por el Letrado D. Rafael Jorge Frances Vilapalana y Eusebio ,
asistido por el Letrado D. Jesús Cuenca Nocolás y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando Parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Amanda frente Jose Carlos y Eusebio sobre DESPIDO Y CANTIDAD debo decla¬rar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la demandada Jose Carlos a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido -lo que conlleva la devolución de la cantidad que haya podido ser percibida en concepto de indemnización-, así como al abono de de los sala¬rios dejados de percibir desde la fecha del despi¬do y hasta la fecha de esta Sentencia, a razón del salario decla¬rado probado en el hecho primero, de los que no podrán deducirse los correspondientes al período de preaviso; o bien le indemnice con la suma de 4.148,72 Euros, cuyo importe deberá ser compensado con el que haya podido serle entregado en concepto de indemnización; y, en todo caso, al pago de 1.161,63 Euros, en concepto de liquidación por las cantidades no abonadas, más el correspondiente interés por mora; debiendo adver¬tir a la empresa que, la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la noti¬ficación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. y al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración. Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva y absolviendo a la codemandanda Eusebio de las pretensiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: La actora Dª Amanda , cuyas circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Jose Carlos en el Bar que existe en el Polideportivo Municipal de Alcoy 'Francisco Laporta', con la categoría profesional de ayudante de cocina, antigüedad desde el 1.06.2012 y salario de 41,34 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. La trabajadora prestaba servicios en fecha 5.10.2006 para el empresario Eusebio , en el mismo centro de trabajo, por obtención del empresario de la concesión administrativa del Bar del Polideportivo, hasta el 3.10.2014, si bien por jubilación del empresario en fecha 31.05.2012 se produjo la extinción del contrato, habiendo sido abonada la correspondiente indemnización de una mensualidad y la liquidación de las partes proporcionales que le correspondían.

SEGUNDO: Consta que tras la jubilación del empresario Eusebio , el Ayuntamiento de Alcoy en sesión Ordinaria realizada por el Pleno, se accedió a la cesión del contrato Servicio del Bar existente en el recinto del Polideportivo Municipal Francisco Laporta del adjudicatario D. Eusebio , a favor de D. Jose Carlos , quedando éste último subrogado en todos los derechos y obligaciones del cedente, debiendo cumplirse el resto de requisitos determinados en el art. 114.2 del TRLCAP.

TERCERO: Por carta de fecha 8.06.2015 el empresario D. Jose Carlos notificó a la actora su despido, con efectos de 30 de junio de 2015, alegando negativa situación económica.

CUARTO: La demandada adeuda a la trabajadora la cantidad de 1.161,63 euros correspondientes al salario del mes de junio de 2016.

QUINTO: El demandante no ostentaba en el momento del despido la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO: Con fecha 17.07.2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el demandado D. Eusebio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante , se alza en suplicación la representación letrada de Doña Amanda , interesando que se modifique la antigüedad tomada en consideración por la Juez a quo para calcular la indemnización por despido improcedente a cuyo pago fue condenado el empresario D. Jose Carlos .



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso se redactan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , realizándose las siguientes peticiones que afectan al relato fáctico de la sentencia de instancia: 1.- En el motivo primero, se pide que se modifique la redacción del hecho probado primero, cambiando la antigüedad de la trabajadora respecto al empresario D. Jose Carlos , sustituyendo la expresada en dicho ordinal de 01-06-2012 por la de 5-10-2006, conforme a lo expuesto en la certificación emitida por el Ayuntamiento de Alcoy obrante a los folios 41 y 44 de autos.

Esta petición no puede ser estimada, pues lo que hace la Juez a quo en el hecho probado primero es constatar la fecha en que se iniciaron servicios por la demandante para cada uno de los empresarios que ostentaron la concesión administrativa para explotar el servicio de bar del polideportivo de la localidad.

Cuestión distinta es si debe tomarse como fecha de antigüedad a los efectos del despido, la fecha inicial del periodo de prestación de servicios para ambos empresarios, hecho que afecta a la cuestión jurídica controvertida y que no puede tener acceso a la declaración fáctica, por lo que el reflejo de la fecha de inicio de la prestación de servicios para D. Jose Carlos que se hace en el ordinal primero es correcta.

2.- Asimismo se pretende en el motivo segundo revisar la redacción del hecho probado primero, segundo párrafo, proponiendo que en el mismo se añada que por jubilación del empresario en fecha 21-05-12 se produjo la transmisión del contrato al Sr. Jose Carlos . Y que el Sr. Eusebio abonó una indemnización de una sola mensualidad y la liquidación de las partes proporcionales.

Tampoco podemos acceder a esta petición, pues el hecho de que produjera la transmisión del contrato de explotación del bar, no desvirtúa que se extinguiera el contrato de la actora con el anterior empresario, percibiendo la indemnización y liquidación de haberes que correspondía, sin que sea relevante el montante indemnizatorio percibido, que no es objeto de discusión en ningún caso.



TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto de recurso, redactados ambos al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se destinan a revisar el derecho aplicado en la resolución recurrida. Atendiendo a su contenido, estrechamente relacionado, pues únicamente se recurre por la actora la fecha de antigüedad tomada en consideración para calcular la indemnización por despido improcedente, procederemos a examinar conjuntamente ambos motivos en el presente fundamento de derecho.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 114.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo apartado tercero establece que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Sostiene la recurrente que el supuesto enjuiciado no puede quedar englobado en una sucesión empresarial del art. 44 ET , por no haberse transmitido la unidad productiva autónoma, ni desde la perspectiva de una posible sucesión en las contratas, pues se trata de un supuesto de cesión de contrato, vivo al momento de producirse la cesión y que por ende imponía al nuevo empresario la subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del cedente.

Asimismo, en el motivo cuarto se apunta a la infracción de los arts. 57 a 63 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en virtud de los cuales se prevé imperativamente la subrogación del personal de la empresa saliente a la entrante.

Hemos de partir para analizar las anteriores consideraciones de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Consta que la demandante comenzó prestar servicios para el empresario D. Eusebio en fecha 5-10-2006 en el centro de trabajo dedicado a la actividad de bar, sito en el polideportivo 'Ramón Laporta' de Alcoy, al ostentar el Sr. Eusebio la concesión administrativa para la explotación de dicho negocio.

La relación laboral concluyó el 31-5-2012 al extinguirse el contrato, motivado por la jubilación del empresario, siendo indemnizada la trabajadora y no constando que haya impugnado dicho cese.

Tras ello, la Sra. Amanda fue contratada por el empresario D. Jose Carlos , al acordarse por el Ayuntamiento de Alcoy la cesión del contrato de servicio de bar del recinto deportivo municipal. La cesión se autorizó por el Pleno de la Corporación Municipal el 27-6-2012. La contratación se efectuó el día 7 de junio de 2012, pues así consta en el contrato de trabajo y en la vida laboral de la actora, y no el día 1 de junio de 2012 como se refleja en el hecho probado primero de la resolución de instancia.

El empresario D. Jose Carlos despidió a la trabajadora el día 8-6-2015, despido que ha sido declarado improcedente por la Magistrada a quo, no siendo impugnado dicho pronunciamiento por la trabajadora.

Propugna esta última que debe tomarse como fecha de antigüedad de la demandante la de 5-10-2006, pues en virtud de la cesión de la contrata, debió el nuevo empresario subrogar a la trabajadora. Sin embargo, esta Sala no comparte tal conclusión.

En primer lugar, por cuanto que pese a que el contrato ya había sido suscrito el día 7 de junio de 2012, la cesión todavía no había sido autorizada por la Corporación Municipal, ni constaba a esa fecha el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos en el art. 114.2 LCAP , entre ellos, la formalización de la cesión en escritura pública.

En segundo lugar, porque no podemos obviar un hecho más que relevante, como es que el contrato de la demandante quedó extinguido el día 31-5-2012 por jubilación del empresario que la contrató en primer lugar, percibiendo indemnización y las partes proporcionales de haberes que le correspondían. No consta que la extinción de la relación laboral, producida al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1.g) ET (jubilación del empresario) fuera impugnada en ningún caso por la demandante.

De manera que roto el vínculo laboral, por mucho que se firmara el contrato el día 7 de junio de 2012 para prestar servicios en el mismo centro de trabajo y llevando a cabo idénticas funciones, era imposible que se produjera la subrogación en los derechos y obligaciones derivadas de dicha contratación, que insistimos, ya no se encontraba vigente. La contratación administrativa para la explotación del bar no había expirado, pero sí el vínculo por el que la actora fue contratada y por el que prestaba los servicios relacionados con aquélla.

Así lo ha declarado también la Sala Cuarta, en supuestos relativos a la sucesión empresarial regulada en el art. 44 ET , declarando que 'la doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 ). En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 ; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 ; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996 ; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994 )'.

Si ello es así, tampoco podría operar la subrogación a la que se alude en el recurso, prevista en los arts. 57 a 63 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, pues la subrogación del subsector de colectividades o restauración social que allí se prevé, es para los 'trabajadores en activo' [art.

61.1.a)], condicionante que no se haya presente en el supuesto que ahora enjuiciamos.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Amanda frente a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante , en autos número 607/2015 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a D. Jose Carlos , D. Eusebio Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0594 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.