Sentencia SOCIAL Nº 933/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: LID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000462/2019

NIG: 3501644420170005974

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000933/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000593/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Araceli; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FRATERNIDAD MUPRESPA S.L.U; Abogado: IGNACIO GONZALEZ PLAZA

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000462/2019, interpuesto por Dña. Araceli, frente a Sentencia 000128/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000593/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Araceli, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FRATERNIDAD MUPRESPA S.L.U y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de enfermera desde el 2-1-08 y salario prorrateado de 74,88 Euros. La actora lleva a cabo en su trabajo la funciones propias de su profesión, entre otras la realización de reconocimientos médicos, con labores como extracción de sangre, espirometrías o inserción de datos en aplicación informática.

SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el día 16-6-17 por carta que consta en autos y se da por reproducida con fecha de efectos 30-6-17. Abonándose 14.143,60 Euros.

TERCERO.- La parte actora estuvo en situación de IT del 12-10-15 a 1-6-17 por fractura de navicular escafoides de muñeca cerrada de mano izquierda dominante.

CUARTO.- Por informe de evaluación de la salud de la empresa Fraterprevención de 14-6-17 se declaró a la actora no apta para el desempeño de su puesto de trabajo, habiendo quedado acreditado que la actora sufre de frialdad en las manos, temblor en reposo, flexión 209º dolorosa, palmar 20º, pronosupinación dolorosa, no cierra el puño (faltan 4-5 cm.) , y no realiza pinza 2-4 dedos, con síndrome regional complejo tras fractura de escafoides izquierda y síndrome simpático reflejo en mano izquierda. Y además de:

1.- Mano dolorosa izquierda (distrofia simpático refleja) con incapacidad funcional para cerrar el puño de modo completo por limitación de movilidad del 2º, 3º, 4º y 5º dedo en los últimos grados de flexión palmar (limitación de las articulaciones interfalángicas distal-IFD y proximal-IFP y metacarpofalángica con distancia entre los dedos y la palma de la mano alrededor de 1.5-2 cm), fuerza de agarre disminuida en grado severo por déficit de flexión de la IFP e IFD de dedos largos.

Limitación de movilidad del 1º dedo:

- Flexión de la articulación metacarpofalángica (MFC) disminuida a los 10º (normal 50º),

- Extensión de la articulación metacarpofalángica (MFC) disminuida a los 30º (normal 50º).

- Movilidad de la articulación interfalángica disminuida a los 30º de flexión digital (normal 90º).

- Abducción del 1º dedo disminuida a los 10º (normal 60º).

Pinzas interdigitales (pulgar-índice termino-terminal, pulpejopulpar tridigital y pinza subtérmino lateral entre el 1º y 2º dedo) con severa pérdida de fuerza, muñeca dolorosa izquierda, hernia discal cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6 (en lista de espera para triple discectomía y artrodesis cervical), trastorno mixto ansioso depresivo reactivo.

2.- Que el día 01/10/15 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Dr. Negrín por dolor a nivel de la muñeca tras contusión. Fue diagnosticada de lesión escafoides carpiano izquierdo (anexo pág.36).

Que tras la caída presenta complicación de distrofia simpático refleja mano y muñeca izquierda con sintomatología de dolor, hinchazón, sudoración, cambio de temperatura y limitación de la movilidad de la muñeca y mano izquierda (incapacidad para cerrar puño. La distrofia simpático refleja se produce aproximadamente el 10% de los casos, después de un traumatismo o una cirugía de la extremidad superior y se caracteriza por la aparición de fenómenos inflamatorios que parecen desatar una verdadera 'tormenta del sistema nervioso simpático'. Asocia dolores, edema y alteraciones vasomotoras con rigidez articular e incapacidad funcional

Que el día 01/03/17 se emite informe del Servicio de Rehabilitación del SCS destacándose que presenta a la exploración física [.]Frialdad en mano, flexión dorsal 25º, flexión palmar 20º, prono-supinación libre, con dificultad, no completa cierre de puño, debilidad prensión, pinza término-terminal con 2º y 3º dedo [.]. Se destaca que presenta dolor de intensidad severa, incapacidad para la realización de las actividades diarias (anexo pág.12).

3.- Que el día 05/06/17 se emite informe del Servicio de Neurocirugía del SCS destacándose que presenta dolor cervical intenso que se irradia a MMSS, con parestesias, y que no se alivia a pesar del tratamiento médico. Fue puesta en lista de espera quirúrgica para realizar discectomía triple con implantes y placa con tornillos en C4-C5 (anexo pág.3 y 4).

4.- Que el conjunto de síntomas, derivado de secuelas de la mano izquierda (mano dominante), determinan una pérdida de la capacidad funcional de la paciente para realizar los trabajos bimanuales, trabajos que requieren cerrar el puño de modo completo, uso de la fuerza de agarre (coger, levantar, transportar mínimas cargas), movimientos repetitivos de la muñeca, así como los trabajos que requieren mínima destreza (escribir, usar teclado de ordenador, usar cubiertos de comida) y precisión fina de la mano izquierda (incapacidad para realizar pinzas interdigitales pulgar-índice termino-terminal, pulpejopulpar tridigital y pinza subtérmino lateral entre el 1º y 2º dedo).

5.- Además padece un trastorno por ansiedad y un episodio depresivo moderado que le generan disminución de la energía e incapacidad para mantener un ritmo de actividad suficiente y eficaz, baja capacidad para afrontar situaciones de estrés, trastorno de atención y concentración y disminución de capacidades para relaciones interpersonales.

QUINTO.- Iniciado un expediente de incapacidad, fue emitido Informe Médico de Síntesis el 15.03.30217 con el siguiente juicio diagnóstico: 'fractura de escafoides en mano izquierda dominante, cefaleas migrañosas en estudio para descartar organicidad, discopatía degenerativa de raquis cervical con compromiso radicular izquierdo en estudio'. La contingencia determinante es de accidente no laboral. Tras la oportuna propuesta por el EVI el 29.03.2017 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 12.05.2017, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa en fecha 19.06.2017, siendo desestimada por Resolución de 11.08.2017

SEXTO.- Por sentencia del Juzgado de lo social n.º 4 de esta localidad de 15-12-17 se establece que 'estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida DÑA. Araceli frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de 2.068,30 euros, con efecto desde 29.03.2017 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone a la parte actora dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, previos los descuentos que procedan en virtud del contenido de los hechos probados a determinar en fase de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- La parte actora permaneció en alta laboral hasta el 30.06.2017, pasando a percibir prestaciones por desempleo desde 24.07.2017.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Araceli contra Sociedad de prevención Fraternidad Muprespa SLU y el Fogasa debo declarar la procedencia del despido producido, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Araceli, siendo impugnado por la representación legal de QUIRONPREVENCIÓN, S.L.U. y, recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por Doña Araceli contra Sociedad de Prevención Fraternidad Muprespa, S.L.U. en impugnación de su despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida, que se declara procedente.

Mostrando disconformidad la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- La extinción de la relación por ineptitud sobrevenida de la trabajadora, enfermera, se produce cuando tras proceso de incapacidad temporal tras sufrir fractura de escafoides izquierdo (1 de octubre de 2015), se sigue por la Entidad Gestora expediente de incapacidad permanente que concluye con Resolución denegatoria de 12 de mayo de 2017, en la que se considera que '....fractura de escafoides en mano izquierda dominante, cefaleas migrañosas en estudio para descartar organicidad, discopatía degenerativa de raquis cervical con compromiso radicular izquierdo en estudio', no son padecimientos que determinen disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

La trabajadora tiene que reincorporarse a su trabajo y ese día, 1 de junio de 2017, se le somete a exámen médico de salud por el servicio de prevención, resultando 'no apta para el desempeño del puesto de trabajo' por presentar rectificación de la lordosis fisiológica cervical con discopatía degenerativa C-3 - C4 y C4 - C5 con ligera asimetría izquierda con claro compromiso radicular, fractura de escafoides izquierdo el 0.10.2015 queda como secuela déficit funcional grave; en mano izquierda frialdad, temblor en reposo, flexión 209 doloroso, palmar 20º, pronosupinación dolorosa, no cierra puño (faltan 4-5 cm.), no pinza 2- 4 dedos; en carpo izquierdo movilidad articular activa y pasiva alterada; imposible realizar maniobras de Phaler y Tinel por sus secuelas. La empresa le concede vacaciones y el 16 de junio de 2017, tras su disfrute, extingue la relación.

Ocurre que la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue impugnada en vía judicial - tras interponerse, sin éxito, reclamación previa - y que la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (autos 544/2017 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 4) estimó la demanda declarando a la trabajadora en incapacidad permanente absoluta.

El debate en la instancia se contrajo a determinar que incidencia pudiera tener en la decisión extintiva tomada por la empresa el hecho de que se produjera tras la denegación de la incapacidad permanente en vía administrativa, y si afecta el ulterior reconocimiento en vía judicial de la incapacidad permanente absoluta.

Así resulta del alegato en conclusiones en el acto de Juicio y lo subraya el Juzgador en el Fundamento Jurídico Segundo, punto 3 de la Sentencia, expresando: 'la parte actora basa su defensa en que únicamente cabe hablar de ineptitud sobrevenida cuando el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente (parcial) para su profesión.'

El recurso aparece articulado en dos motivos, uno revisorio, amparado en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que persigue la modificación del ordinal cuarto en el que consta: 'Por informe de evaluación en la salud de la empresa Fraterprevención de 14 de junio de 2017' y lo que se solicita, con apoyo en el propio documento (folios 165 y 166) es que en su lugar se diga que 'A la actora se le realizó el reconocimiento médico en fecha 01- 06 - 2017, dictándose informe de evaluación de salud de la empresa Fraterprevención de 14 - 06 - 2017'; y otro de censura, denunciando por el cauce del apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción del artículo 52. a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del mismo Texto normativo, argumentando:

1.- La trabajadora causó alta médica el 1 de junio de 2016; el mismo día se efectuó reconocimiento médico por el Servicio de Prevención y comenzó a disfrutar vacaciones pendientes; seguidamente, el 16 de junio de 2017 fue despedida. 'No se constató que la falta de aptitud alegada y contenida en el informe del servicio de prevención era real y efectiva, para lo cual si fuera ello cierto hubiera bastado con permitir que la actora se reincorporara a su puesto de trabajo y se acreditara realmente si la trabajadora podía o no realizar sus funciones.'

2.- 'La declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica no es causa automática para que opere el artículo 52.2 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se requiere que se haya demostrado la incompatibilidad con el puesto de trabajo y la imposibilidad de su adaptación y su prueba incumbe a la empresa.

3.- La declaración de falta de aptitud se produce en función de limitaciones funcionales diferentes a las valoradas en la sentencia que reconoce la incapacidad permanente absoluta.

4.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social había resuelto que los padecimientos sufridos por la trabajadora no eran determinantes de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Es ostensible la falta de correspondencia de lo que se sometió a debate en la instancia y las razones que ahora, con ocasión del recurso, se esgrimen en justificación de la censura que se hace a la sentencia.

No cualquier cuestión en conexión con la ineptitud sobrevenida puede sostenerse en suplicación. En este recurso sólo pueden denunciarse posibles errores en la valoración de la prueba, e infracciones normativas en las que haya podido incurrir el Juzgador, en relación a lo que resolvió o hubo de resolver al ser objeto de debate y contradicción.

Esta total desconexión de los motivos de recurso con lo que fue objeto de debate en la instancia habría de determinar, sin más, la desestimación del recurso.

En cualquier caso, la Sala comparte la conclusión alcanzada por el Juzgador.

Venimos sosteniendo - sentencia de 22 de diciembre de 2015 (recurso 108/2015) referida por la dirección legal de la trabajadora en conclusiones en el acto de la vista - que las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores, extingue automáticamente la relación laboral; dentro del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si el grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral con sometimiento a la disciplina que le es propia, pero la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo, para ello es preciso que se demuestre que imposibilita la continuidad en el puesto de trabajo; y también venimos diciendo que si para que opere la ineptitud sobrevenida es necesario que exista un déficit físico o intelectual que provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad, de tal manera que no pueda desempeñar con habitualidad, dedicación, eficacia y rendimiento las tareas propias de su profesión, y si según la Entidad Gestora está apto para el trabajo, entiende la Sala que no concurre la causa de ineptitud sobrevenida, al no limitar al actor las lesiones para el desempeño de su trabajo, según el INSS, lo contrario conduciría a la situación paradójica que supondría que se extingue el contrato al actor porque es inepto para su trabajo, al tener su capacidad disminuida, y sin embargo, no tiene derecho ni a la invalidez permanente, ni a la invalidez temporal; quedaría limitado para trabajar en su categoría para cualquier empresario, y sin embargo, según la Entidad Gestora no cumpliría los criterios para declararlo incapacitado para su trabajo, por ello tal contradicción ha de resolverse priorizando la decisión de la Entidad Gestora.

En este caso acontece que la Resolución de la Entidad Gestora denegando la invalidez fue impugnada en vía judicial, reconociéndosele a la trabajadora la incapacidad permanente absoluta.

En el período temporal intermedio es cuando la trabajadora tiene que reincorporarse, se examina su salud concluyendo su no aptitud para el puesto que venía desempeñando, y se le despide por ineptitud sobrevenida.

La situación de la trabajadora en ningún momento queda fuera de cobertura. La declaración de incapacidad permanente absoluta con base en los padecimientos considerados por el servicio de prevención evidencia la concurrencia de la falta de aptitud apreciada por el médico y el Servicio de Prevención.

No es que los efectos de esta declaración se retrotraigan alcanzando la fecha del despido, como ya expusimos en una anterior sentencia de 26 de septiembre de 2018, anulatoria de otra de instancia, porque en tal caso lo que habría sería extinción de la relación por incapacidad permanente absoluta ( artículo 49. e) del Estatuto de los Trabajadores).

Lo que se está diciendo es que esa declaración en base a los mismos padecimientos evidencia que a la fecha del despido la trabajadora carecía de aptitud para el trabajo, como acertadamente concluye el Juzgador.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Araceli contra la Sentencia nº 000128/2018 de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0462/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.