Sentencia SOCIAL Nº 933/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2020 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 147/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 933/2022

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 1059/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de octubre, en el recurso de suplicación nº 404/2019, interpuesto frente a la sentencia nº 473/2018 de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 539/2018, seguidos a instancia de Dª Tamara contra dicha recurrente, sobre derechos.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dª Tamara, representada y defendida por la Letrada Sra. Pérez-Serrano Lara.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente la demanda en materia de derechos formulada por Tamara contra la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. y declaro que la relación laboral entre las partes tiene la naturaleza indefinida no fija a tiempo completo desde el 1 de abril de 2009 y condeno a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. a estar y pasar por tal declaración'.

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

'1º.- Tamara viene prestando sus servicios laborales para SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., en los siguientes periodos, y suscribiendo los contratos a tiempo completo que figuran a continuación FECHAS -TIPO- CAUSA, todos ellos en León.

25-5-2004 a 29-5-2004, Interinidad

31-5-2004 a 31-5-2004, Interinidad

1-6-2004 a 1-6-2004, Interinidad

2-6-2004 a 30-6-2004, Interinidad

1-7-2004 a 16-7-2004, Interinidad

19-7-2004 14-8-2004, Interinidad

16-8-2004 a 16-9-2004, Interinidad

17-9-2004 a 20-9-2004, Interinidad

21-9-2004 a 22-9-2004, Interinidad

24-9-2004 a 25-9-2004, Eventual Acumulación de Tráfico.

28-9-2004 a 4-10-2004. Interinidad

6-10-2004 a 11-10-2004, Interinidad

13-10-2004 a 28-10-2004, Interinidad

29-10-2004 a 29-10-2004, Interinidad

2-11-2004 a 6-11-2004, Interinidad

15-11-2004 a 16-11-2004, Interinidad

19-11-2004 a 23-11-2004, Interinidad

24-11-2004 a 26-11-2004, Interinidad

29-11-2004 a 30-11-2004, Interinidad

22-12-2004 a 30-12-2004, Interinidad

4-1-2005 a 7-1-2005, Interinidad

11-1-2005 a 4-4-2005, Interinidad

13-6-2004 a 14-6-2005, Interinidad

17-6-2005 a 17-6-2006, Interinidad

28-6-2006 a 28-6-2005, Interinidad

30-6-2005 a 30-6-2005, Eventual- Acumulación de Tráfico.

1-7-2005 a 15-7-2005, Interinidad

16-7-2005 a 30-7-2005, Interinidad

1-8-2005 a 15-8-2005, Interinidad

16-8-2005 a 30-8-2005, Interinidad

1-9-2005 a 20-9-2005, Interinidad

21-9-2005 a 22-9-2005, Eventual. Acumulación de Tráfico

6-10-2005 a 13-10-2005, Interinidad

19-10-2005 a 20-10-2005, Eventual, Notificaciones Catastro

24-10-2005 a 25-10-2005, Eventual, Notificaciones Catastro

27-10-2005 a 27-10-2005, Interinidad

31-10-2005 a 2-11-2005, Interinidad

3-11-2005 a 21-11-2005, Interinidad

24-11-2005 a 30-11-2005, Interinidad

23-12-2005 a 30-12-2005, Interinidad

30-1-2006 a 31-1-2006, Interinidad

3-2-2006 a 3-2-2006, Interinidad

22-2-2006 a 20-3-2006. Interinidad

9-5-2006 a 9-5-2006. Eventual. Acumulación de Tráfico.

15-5-2006 a 15-5-2006. Interinidad

25-5-2006 a 31-5-2006. Interinidad

9-6-2006 a 9-6-2006. Interinidad

12-6-2006 a 16-6-2006. Interinidad

17-6-2006 a 30-6-2006. Eventual. Componente de Absentismo.

1-7-2006 a 30-9-2006. Eventual Insuficiencia de plantilla.

17-10-2006 a 31-10-2006. Interinidad

2-11-2006 a 30-1-2007. Interinidad

7-2-2007 a 8-2-2007. Interinidad.

19-2-2007 a 20-2-2007. Interinidad

26-2-2007 a 7-3-2007. Interinidad

19-3-2007 a 23-3-2007. Interinidad

30-3-2007 a 30-3-2007. Interinidad

20-4-2007 a 21-4-2007. Interinidad

10-5-2007 a 11-5-2007. Interinidad.

5-6-2007 a 5-6-2007. Interinidad (De los contratos)

2º.- La demandante acudió a una Convocatoria para la Cobertura de Contratos Fijos Discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007. (Hecho no controvertido).

3º.- Tras la firma del contrato como fijo discontinuo se han prestado los siguientes periodos de servicios con tipo de contrato y causa, todos ellos también en Asturias:

1-7-2007 a 31-10-2007 - fijo discontinuo

5-11-2007 a 13-11-2007 -Interinidad

16-11-2007 a 30-11-2007. Interinidad

1-12-2007 a 31-1-2008. Eventual. Insuficiencia de Plantilla

1-2-2008 a 15-2.-2008. Eventual, prorroga del anterior.

16-2-2008 a 29-2-2008. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-3-2008 a 31-3-2008. Eventual prórroga del anterior.

1-4-2008 a 30-4-2008. Eventual. Componente de Absentismo.

27-5-2008 a 27-5-2008. Interinidad.

1-6-2008 a 31-10-2008. Fijo discontinuo

1-4-2009 a 31-5-2009. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-6-2009 a 31-10-2009. Fijo discontinuo.

3-11-2009 a 30-11-2009. Eventual. Componente de absentismo.

1-12-2009 a 30-12-2009. Eventual, prorroga del anterior.

4-1-2010 a 18-1-2010. Eventual Componente de Absentismo.

1-3-2010 a 18-3-2010. Interinidad

19-4-2010 a 22-4-2010. Interinidad

1-6-2010 a 15-6-2010. Fijo discontinuo.

1-7-2010 a 30-10-2010. Fijo discontinuo.

2-11-2010 a 30-11-2010. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-12-2010 a 31-12-2010. Eventual. Componente de Absentismo.

1-1-2001 a 31-1-2011. Eventual. Prórroga del anterior.

14-2-2011 a 21-2-2011. Interinidad.

14-3-2011 a 15-3-2011. Interinidad

18-4-2011 a 20-4-2011. Interinidad.

2-5-2011 a 31-10-2011. Fijo discontinuo.

2-11-2011 a 15-11-2011. Interinidad

16-11-2011 a 30-11-2011. Interinidad

1-12-2011 a 29-12-2011. Fijo discontinuo.

2-1-2012 a 31-1-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-2-2012 a 29-2-2012. Eventual Prórroga del anterior.

1-3-2012 a 31-3-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-4-2012 a 30-4-2012. Eventual prórroga del anterior.

1-6-2012 a 15-6-2012. Fijo discontinuo.

1-7-2012 a 31-10-2012. Fijo discontinuo.

2-11-2012 a 30-11-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

3-11-2012 a 31-12-2012.Fijo discontinuo.

2-1-2013 a 2-1-2013. Eventual. Indice absentismo 3,46%.

3-1-2013 a 31-1-2013. Eventual, prórroga del anterior.

1-2-2013 a 8-2-2013. Eventual, prorroga del anterior.

1-6-2013 a 31-10-2013. Fijo discontinuo.

4-11-2013 a 30-11-2013. Eventual. Índice absentismo 1,39%.

5-12-2013 a 30-12-2013. Fijo discontinuo.

2-1-2014 a 7-1-2014. Interinidad.

21-4-2014 a 22-4-2014. Interinidad

24-4-204 a 30-4-2014. Interinidad

1-6-2014 a 31-10-204. Fijo discontinuo.

1-11-2014 a 30-11-2014. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-12-2014 a 31-12-2014. Fijo discontinuo.

1-1-2015 a 31-1-2015. Reestructuración de servicios.

1-2-2015 a 28-2-2015. Prórroga del anterior.

1-5-2015 a 31-5-2015. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2015 a 31-10-2015. Fijo discontinuo

3-11-2015 a 30-11-2015. Interino.

4-12-2015 a 30-12-2015. Fijo discontinuo.

1-1-2016 a 31-1-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-2-2016 a 20-2-2016. Eventual, prorroga del anterior.

1-3-2016 a 31-3-2016. Reestructuración de servicios.

1-4-2016 a 30-4-2016 Eventual prórroga del anterior.

1-5-2016 a 31-5-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2016 a 31-10-2016. Fijo discontinuo.

1-11-2016 a 30-11-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-12-2016 a 31-12-2016. Fijo discontinuo.

1-1-2017 31-1-2017. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-2-2017 a 29-2-2017. Eventual, prórroga del anterior.

1-3-2017 a 31-3-2017 Eventual. Reestructuración de servicios.

1-4-2017 a 30-4-2017. Eventual, prórroga del anterior.

1-5-2017 a 31-5-2017. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2017 a 31-10-2017. Fijo discontinuo.

2-11-2017 a 6-11-2017. Eventual. Sustitución a un compañero.

7-11-2017 a 11-11-2017. Eventual. Acumulación de tráfico.

13-11-2017 a 17-11-2017. Eventual. Sustitución a un compañero.

20-11-2017 a 28-11-2017. Eventual - Sustitución a un compañero.

1-12-2017 a 31-12-2017. Fijo discontinuo.

20-2-2018 a 23-2-2018. Eventual. Acumulación de tráfico.

26-2-2018 a 28-2-2018. Eventual. Acumulación de tráfico.

1-3-2018 a 21-3-2018. Eventual sustitución a un compañero.

26-3-2018 a 28-3-2018. Eventual sustitución a un compañero.

1-4-2018 a 30-4-2018. Eventual. Absentismo 12,04 %

1-5-2018 a 31-5-2018. Eventual, prórroga del anterior.

1-6-2018 a 31-10-2018. Fijo discontinuo.

A fecha de hoy, el demandante también se encuentra prestando servicios como fijo discontinuo. (De los contratos aportados por ambas partes y certificado de servicios).

4º.- Resulta de aplicación a la relación laboral el II y III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos. (Hecho no controvertido).

5º.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa. (De la documental adjunta a la demanda) A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Tamara frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2018, en autos nº 539/2018 de dicho juzgado. Y que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA contra dicha sentencia. Al haberse estimado el recurso de suplicación formulado por la actora, revocamos en parte la sentencia recurrida. De modo que, estimando íntegramente su demanda, declaramos que la relación laboral existente entre las partes debe considerarse por tiempo indefinido y a tiempo completo, con antigüedad laboral de 25 de mayo de 2004. Condenándose a la demandada Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a estar y pasar por tal pronunciamiento. Se imponen las costas del recurso de suplicación formulado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a dicha parte, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora-recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS). Sin imposición de costas en relación con el recurso de suplicación formulado por la actora. Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA para recurrir, dándose al mismo el destino legal'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., mediante escrito de 23 de diciembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2018 (rec. 689/2018). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.1.a) y 3, y disposición adicional 15ª ET, art. 5, disposición adicional 1ª y art. 55 LEBEP en relación con los arts. 41, 42 y anexo del Convenio Colectivo, con los arts. 37.1 CE y 82.1 y 3 ET.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 23 de octubre de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2021. Examinadas las presentes actuaciones, se acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal, acerca de una eventual nulidad de actuaciones, porque la parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso para la unificación de doctrina, citó dos sentencias de contraste, se le requirió para que seleccionara una de ellas, y la parte recurrente seleccionó la sentencia que no era firme. Y, en consecuencia, se acuerda suspender los actos de votación y fallo previstos para el día de la fecha.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2021 y los precedentes escritos presentados por el Abogado del Estado y por la Letrada Sra. Pérez-Serrano Lara, en nombre y representación de Correos y Telégrafos, S.A. y de Dª. Tamara, respectivamente, únanse al rollo de su razón. Y, conforme viene acordado en Providencia de 24 de noviembre de 2021, pasan las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre eventual nulidad de actuaciones.

OCTAVO.-El Ministerio Fiscal emitió informe solicitando la nulidad de las actuaciones que fue resuelto por auto de 22 de marzo de 2022 cuya parte dispositiva acuerda lo siguiente: 'Declarar la nulidad de actuaciones, retrotayéndolas al momento en que se dio traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que presentase el escrito de impugnación'.

NOVENO.-Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en en sentido de considerar procedente el recurso, señalándose para la votación y fallo el día 23 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate casacional.

De nuevo accede a nuestro conocimiento un asunto en el que la representación de una entidad del sector público (Correoso y Telégrafos) suscita el tema de si el contrato de trabajo del personal a su servicio se transforma en fijo o, por el contrario, en indefinido no fijo (PINF) cuando se aprecia que concurre fraude en la contratación temporal o anomalías en su desarrollo.

Más en concreto, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en precisar si la trabajadora recurrida es PINF o, por el contrario, ha accedido a la fijeza.

1. Pretensión formulada.

La actora viene prestando servicios laborales para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA desde el 25 de mayo de 2004, a base de múltiples contratos de interinidad o eventuales por distintos motivos.

La demandante acudió a una convocatoria para la cobertura de contratos fijos discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

Tras la firma del contrato fijo discontinuo la actora ha suscrito múltiples contratos de carácter fijo discontinuo (a partir de julio de 2007), de interinidad y eventuales por distintas causas, encontrándose a la fecha de la sentencia prestando servicios como fija discontinua.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 473/2018 de 21 de diciembre el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid acoge parcialmente la pretensión: declara que la relación laboral es de carácter indefinido no fija y a tiempo completo, retrotrayendo su fecha inicial a 1 de abril de 2009, puesto que aparece una cesura relevante (cinco meses) inmediatamente antes de esa fecha.

Subraya que la mayoría de los contratos de trabajo celebrados no cumplen con las exigencias formales para su validez y que, en cualquier caso, la empleadora ha utilizado vínculos temporales para afrontar necesidades permanentes.

Siendo innegable que la relación debe considerarse como indefinida, resta por dilucidar si debe aplicarse la categoría de PINF. Basa su expuesto criterio en diversa doctrina constitucional y unificada que menciona, sobre aplicación de los principios legales y constitucionales de acceso a la función pública ( arts. 103.3 CE y 11.1 EBEP).

Ello, aunque 'con carácter previo, hemos de recordar que la demandante ya mantiene una relación fija discontinua con CORREOS'.

B) La sentencia recurrida es la 1059/2019 de 31 octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala Social del TSJ de Madrid (rec. 404/2019), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora (a la que reconoce antigüedad desde 2004) y desestima el de Correos. Su contenido puede resumirse del siguiente modo:

La construcción doctrinal relativa a la figura del trabajador indefinido no fijo es aplicable a la contratación efectuada por las Administraciones Públicas pero no a los entes de carácter privado en los que participe la Administración, como se ha entendido por la doctrina judicial en relación con Tragsatec, Aena o Corporación RTVE.

La demandada es una sociedad mercantil estatal, recordando al efecto que el art. 5 del EBEP, en referencia a su personal dispone en referencia al personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos que se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, siendo dicha norma el propio convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA. No siendo la entidad demandada Administración Pública, no le resulta de aplicación la figura del trabajador 'indefinido no fijo', y por tanto debe considerarse que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido, sin la matización relativa a ausencia de fijeza.

La sentencia estima igualmente el segundo motivo de recurso de la trabajadora que ya había adquirido la condición de trabajadora fija, aunque fuese discontinua, mediante su participación en un proceso selectivo, que ha de entenderse inspirado en los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, libre concurrencia y publicidad, conforme a los artículos 23 y 103 de la Constitución, por lo que la relación debe considerarse por tiempo indefinido, sin añadirse la matización atinente a ausencia de fijeza.

La sentencia desestima los motivos de recurso interpuestos por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, por considerar que el carácter fraudulento de la contratación viene dado por las graves irregularidades existentes en el iter contractual, que afectaron, cuando menos, a gran parte de los sucesivos contratos temporales, lo que comporta que la relación deba entenderse por tiempo indefinido de conformidad con el artículo 15.3 ET. La sentencia desestima igualmente el segundo motivo de recurso interpuesto por la demandada por considerar que la mayoría de los contratos temporales adolecen de una absoluta falta de concreción, precisión y detalle de la cláusula de temporalidad, consignando como tales meras repeticiones casi literales del texto normativo, lo que infringe lo dispuesto en el art. 3.2.a) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, e igualmente en relación con los contratos de interinidad en los que no se especificaba la identidad del sustituido.

3. Recurso de casación unificadora.

Con fecha 23 de diciembre de 2019 firma su recurso de casación para la unificación de doctrina el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de Correos. Por el cauce del art. 207.e) LRJS denuncia la infracción de los arts. 15.3 y DA 15 del ET, DA 1 y art. 55 EBEP y arts. 41 y 42 del convenio colectivo

Centra el motivo de su recurso en la aplicación a la recurrente de los principios de igualdad, mérito y capacidad por aplicación indirecta del EBEP o en todo caso de su normativa reguladora propia. No discute el carácter irregular de la contratación temporal de la trabajadora demandante, sino que tan solo cuestiona las consecuencias jurídicas derivadas de esa circunstancia, para sostener que la relación laboral debe calificarse como indefinida no fija por ostentar la empleadora la condición de sociedad mercantil que forma parte del sector público.

Interesa que casemos la sentencia recurrida para que la relación laboral que discurre entre las partes litigantes se identifique como indefinida no fija.

4. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

A) Mediante escrito de 2 de noviembre de 2020 la Abogada y representante de la trabajadora formaliza su impugnación al recurso, cuya inadmisión interesa por no concurrir la preceptiva contradicción entre sentencias.

Sostiene que no cabe comparar el régimen de AENA con el Correos, ya que el artículo 5º EBEP excluye al personal de ésta última de su ámbito aplicativo. Además, la STS 4 abril 2019 (rcud. 285/2019) así lo advierte.

Asimismo, pone de relieve que la trabajadora ya había adquirido la condición de fija (discontinua) por haber superado pruebas de acceso.

Finalmente, invoca la doctrina de esta Sala Cuarta advirtiendo que la construcción sobre PINF resulta inaplicable a las sociedades mercantiles de naturaleza pública.

B) Con fecha 12 de noviembre de 2020 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia referencial, tal y como la vigente jurisprudencia unificada viene estableciendo. Por tanto, se inclina a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque no se requiere una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

A) A requerimiento de esta Sala, la entidad recurrente ha seleccionado para el contraste la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 10 de diciembre de 2018 (rec. 689/2018).

En ella se debate si la relación laboral que ligaba a la actora con Aena Aeropuertos -sociedad mercantil estatal- es fija o indefinida no fija, de acuerdo con la normativa legal y convencional, dado que no se discutían las irregularidades en la contratación temporal.

B) Mediante Providencia de 24 de noviembre de 2021 esta Sala advirtió que la sentencia seleccionada carecía de firmeza en el momento de finalizar el plazo para presentar el recurso.

B) Tras dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, nuestro Auto de 22 de marzo de 2022 declaró la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de trasladar el escrito de interposición del recurso a la parte recurrida.

C) La sentencia finalmente contrastada es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña con fecha 16 de diciembre de 2016 (rec. 6153/2016). Aborda el caso de trabajadora de Correos y Telégrafos que supera pruebas para acceder a fijeza discontinua (julio 2009), siendo contratada de forma temporal tanto antes como después de ello.

Considera que la trabajadora es titular de una relación laboral de fijeza discontinua, así como de otra de PINF respecto de las contrataciones temporales fraudulentas. Descarta que el previo acceso a fijeza discontinua comporte el acceso a la fijeza ordinaria porque eso afecta a cualquier persona que quisiera optar a la cobertura de una plaza vacante, que la actora consolidaría si se le reconoce la fijeza.

3. Concurrencia de contradicción.

Sin gran esfuerzo se comprueba que las sentencias confrontadas abordan un mismo problema: determinar si la superación de las pruebas para acceder a una plaza de carácter fijo discontinuo, unida a la sucesiva y fraudulenta contratación en régimen temporal aboca a la existencia de una relación laboral de carácter fijo o hay que proyectar la categoría de PINF y compatibilizarla con la ya alcanzada de fijeza (aunque discontinua).

TERCERO.- Doctrina de la Sala.

1. Aplicación a Correos y Telégrafos de los principios sobre acceso al empleo público.

La sentencia recurrida postula la imposibilidad de trasladar a las sociedades mercantiles del sector público la construcción del PINF y el recurso que ahora resolvemos pide que la casemos porque colisiona con cuanto esta Sala viene sosteniendo.

Tiene razón en este punto la entidad recurrente porque en numerosas ocasiones hemos explicado que la construcción del PINF se aplica a las sociedades mercantiles estatales. Clarificando posiciones discrepantes, así lo sostiene el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).

Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y otras posteriores; al Canal de Isabel II en las SSTS 694 y 695/2021 de 30 junio (rcud. 1517/2020 y 1607/2020); o a la Radio Televisión Asturiana en la STS 691/2021 de 30 junio (rcud. 4327/2019), entre otras.

2. La STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018 ).

Especial interés posee la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018), al hilo de una secuencia contractual similar a la existente en el presente caso (también en el Principado de Asturias); el trabajador allí demandante también se presentó, con éxito, a la Convocatoria para la Cobertura de Contratos Fijos Discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias y posteriormente ha prestado tareas bajo esa cobertura (fijeza discontinua) así como al amparo de numerosos contratos de carácter temporal. Recordemos los argumentos jurídicos allí vertidos.

Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen necesariamente a aplicar al presente supuesto la doctrina unificada por las SSTS del Pleno citadas, con la única precisión de que el personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos tiene un precepto específico a él dedicado en el EBEP. Se trata del artículo 5, tenido en cuenta por las SSTS 284 y 285/2019, las dos de 4 de abril de 2019 (rcud 819/2017 y 1226/2017, respectivamente) y 279/2020, 6 de mayo de 2020 (rcud 225/2018), y en cuyo párrafo segundo se establece que el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos 'se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables'.

Mayor relación tienen con el presente supuesto las SSTS 582/2018, 31 de mayo de 2018 (rcud 3528/2016) y 286/2020, 7 de mayo de 2020 (rcud 743/2018), que no dudan de que los principios de igualdad, mérito y capacidad se aplican a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

2.Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 parten de que dentro del sector público se ha de distinguir entre el 'sector público administrativo' y el 'sector público empresarial', incluyendo este último las 'entidades públicas empresariales' y las 'sociedades mercantiles estatales' ( STC 8/2015, de 22 de enero).

Prosiguen las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 afirmando que el derecho al acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública, hacen notar las sentencias) de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, regulado en el artículo 55 del EBEP, se aplica a las entidades del sector público estatal que no están incluidas en el artículo 2 EBEP, según prescribe la disposición adicional primera del propio EBEP.

Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 tienen en cuenta, adicionalmente, los siguientes preceptos legales: el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: 'Sector público estatal'; la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); aun cuando no resultara aplicable por razones temporales, las sentencias consideran que resulta ilustrativos los artículos 2, 113 y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y los artículos 166 y 167 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 reconocen que 'no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa'.

Las sentencias repasan todos los pronunciamientos de la Sala, incluidas las SSTS 18 de septiembre de 2014 (rcud 2320/2013 y 2323/2013) y la STS 28 de marzo de 2007 (rcud 5082/2005), sentencia esta última que, como se viene diciendo, reproduce ampliamente la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, pudiendo decirse que constituye su fundamento, y que se dicta igualmente en un supuesto de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en el que se declara que el trabajador es indefinido no fijo (no trabajador fijo).

3.El análisis realizado por las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 conduce a unas conclusiones que a continuación se reproducen, porque son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

a)Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

b)La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

c)Es cierto que el artículo 103 CE hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

CUARTO.- Resolución.

Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de Derecho abocan a que el recurso de la empleadora prospere a fin de trasladar al caso la doctrina acuñada en los casos expuestos, muy especialmente en el de la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018).

Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que el trabajador poseía la condición de fijo.

El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador debe desestimarse en la pretensión referida a su consideración como fijo.

De este modo, quedará confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que proclamó el carácter de indefinido no fijo del contrato, con las consecuencias inherentes a ello.

También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

La estimación del recurso de casación interpuesto por la empleadora debe comportar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir y de las cantidades que, en su caso, hubiere consignado o de las garantías aportadas al procedimiento.

En el plano de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS, la solución a que accedemos comporta que las costas procesales causadas en los recursos han de ser soportadas por cada parte.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A., representada y defendida por el Abogado del Estado.

2) Casar y anular la sentencia nº 1059/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de octubre.

3) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal índole (rec. 404/2019), interpuesto por Dª Tamara.

4) Declarar la firmeza de la sentencia nº 473/2018 de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 539/2018, seguidos a instancia de Dª Tamara contra dicha recurrente, sobre derechos.

5) Acordar que cada parte asuma las costas causadas a su instancia como consecuencia de los recursos de referencia.

6) Ordenar la devolución de los depósitos y consignaciones que se hubieran podido constituir para recurrir por parte de la empleadora.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.