Sentencia Social Nº 9334/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6029/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 22 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9334/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 25 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 155/2007 y siendo recurrido FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de aBRIL DE 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo , absuelvo a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES y CONTRATAS, S.A. de los pedimentos formulados en su contra "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Abelardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. dedicada a servicios de limpieza pública y recogida domiciliaria de basuras, con antigüedad de 01-01- 93 con categoría profesional de maquinista de 3ª y salario mensual de 1.560,34 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. (no controvertido)

SEGUNDO.- El actor tiene la categoría profesional de maquinista de 3ª desde el año 2003 y hasta el año 2006 el trabajo asignado consistía en la colocación y mantenimiento de papeleras lo que supone la realización de trabajos de albañilería y cerrajería. Dichos trabajos se correspondían con la categoría de maquinista de 3ª. (no controvertido)

TERCERO.- Entre marzo y abril de 2006 se le asignan nuevas funciones: llevar una máquina y barrer en la zona del barrio de S. José Obrero. (no controvertido)

CUARTO.- Con posterioridad, sin poder determinar la fecha, se le cambia al barrio de Juroca y se le atribuye la función de barrer, sin máquina, manteniendo la misma categoría profesional y sueldo. Se trata de funciones de peón. (no controvertido)

QUINTO.- En abril 2007 nuevamente se le cambian las funciones a las anteriores: llevanza de máquina y barrer.

SEXTO.- La relación laboral entre las partes se rige por Convenio Colectivo de Trabajo de la Empresa Fomento de Construcciones y contratas, S.A. centros de Tarragona y Reus para los años 2005-2010, de 4 de noviembre de 2005.

SEXTO.- Presentada demanda de conciliación el día 29 de septiembre de 2006, éste se celebró el día 18 de octubre de 2006 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia, que desestimó su pretensión consistente en que se condene a la empresa demandada, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC) a darle trabajos propios de su categoría profesional de maquinista de tercera, además de los que venía desempeñando de albañilería y cerrajería, en lugar de los de peón que realizaba en el momento de interponer la demanda rectora de los presentes autos en fecha 2 de abril de 2.007, amparando su petición en lo establecido en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 39 y 82 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Convenio Colectivo de la Empresa de los centros de trabajo de Tarragona y Reus y el Convenio Estatal del Sector de la Limpieza Pública Viaria, manifestando que según la regulación convencional son categorías profesionales diferentes la de oficial de tercera maquinista y peón que a su vez ejecutan tareas distintas, terminando por solicitar la estimación de su demanda.

Al objeto de resolver el presente motivo de recurso, esta Sala parte del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destacan que la categoría profesional del demandante, con antigüedad en la empresa desde el día 1.1.93, es la de maquinista de 3ª desde el año 2.003; Que desde dicha fecha hasta el año 2.006 el trabajo asignado consistía en la colocación y mantenimiento de papeleras lo que supone la realización de trabajos de albañilería y cerrajería, trabajos que se correspondían a su categoría profesional de oficial de 3ª; entre marzo y abril de 2.006 se le asignan nuevas funciones consistentes en llevar una máquina y barrer en la zona de un barrio; posteriormente, sin concretar la fecha, se le cambia de barrio y se le atribuye la función de barrer sin máquina, manteniendo la misma categoría profesional y salario; Por último, en abril de 2.007 se le cambian nuevamente las funciones a las anteriores de llevanza de máquina y barrer.

Respecto de la normativa convencional aplicable, el Convenio Colectivo de empresa para los centros de trabajo de Tarragona y Reus, publicado en el DOG de 23/1/2006, distingue entre las categorías profesionales de maquinista de 3ª y de peón especialista y peón, siendo la diferencia básica entre las mismas que en la primera de ellas el trabajador utiliza un vehículo de un peso inferior a 3.500 kilos, para cuya conducción se necesita como mínimo estar en posesión del carné de conducción de motocicletas, mientras que los peones realizan su trabajo manualmente sin utilizar ningún tipo de vehículo, estando incluidas todas estas categorías profesionales, según dispone el Convenio Estatal de Limpieza Pública, publicado en el BOE de 7 de marzo de 1.998 , en el grupo profesional de Operarios.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, y aplicando las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores sobre movilidad de los trabajadores, la movilidad acordada por la empresa respecto del trabajador demandante es la conocida como movilidad funcional descendente dentro del mismo grupo profesional, regulada en el artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores , pudiéndola llevar a cabo unilateralmente siempre que concurran una serie de requisitos o circunstancias: 1)la existencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen (en este caso no han sido explicitadas); 2)Su duración por el tiempo imprescindible para su atención (se desconoce); 3)Que esté justificada por necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva (también se desconoce); 5)Que se comunique dicha situación a los representantes de los trabajadores (parece que no lo ha sido ya que no se menciona); 6)Que no suponga menoscabo para la formación, promoción profesional y dignidad del trabajador (discutible); y 7)Que se le mantenga la categoría inicial y la retribución originaria (esto sí se ha cumplido). Todo ello evidentemente siempre que no se excedan las funciones del grupo profesional originario del trabajador, cosa que no sucede en el caso de autos, en cuyo supuesto sería de aplicación lo establecido en el artículo 39.5 del propio Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 41 , estando ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha de seguir las formalidades correspondientes a las mismas.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos resulta claro que el trabajador tiene consolidada la categoría profesional de maquinista de 3ª desde el año 2.003, pero sin que en el ejercicio de la misma tuviera que realizar necesariamente funciones de albañilería y cerrajería por lo que al tratarse de una encomienda voluntaria por parte de la empresa puede ser desposeído de dichas funciones en cualquier momento, razón por la que no puede ser estimada su demanda en la pretensión de que además se le reponga en los citados trabajos de albañilería y cerrajería que venía desempeñando.

Cuestión distinta es la utilización de una máquina para barrer-vehículo porter, de menos de 3.500 kilos, en gran medida definitoria de la categoría profesional de maquinista de 3ª, y que la diferencia de la de peón especialista y de la de peón ordinario, sin máquina, cuestión que aunque pueda parecer baladí para muchos, se puede convertir en trascendental para el trabajador afectado. Respecto de esta cuestión resulta que en el momento de la interposición de la demanda en el mes de abril de 2.007 el trabajador ya había sido repuesto en sus funciones anterior de llevanza de máquina y barrer (hecho 5º), razón por la que su pretensión en dicho momento carecía de objeto y, por tanto, ha de ser desestimado su recurso, aunque esta Sala manifiesta que la empresa empleó al trabajador en funciones inferiores sin cumplir gran parte de los requisitos establecidos en el artículo 39.2 del ET , aunque eso sí manteniendo el salario y la categoría profesional originarios, por la que la petición del trabajador en vía jurisdiccional únicamente se podía ceñir a la petición de una posible indemnización por los daños y perjuicios sufridos mientras duró la situación impugnada, sobre todo si hubiera aportado indicios de discriminación, no siendo posible la celebración de un juicio sin objeto actual, según doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas en su sentencia de 28 de abril de 2.009, RCUD 2446/08 , siendo cuestión distinta la posible denuncia del trabajador contra la empresa ante la Autoridad Laboral, denunciando como infringida la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) en sus posibles derechos a que no se fijen condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, o también en su caso, si ello hubiera tenido una finalidad discriminatoria o atentatoria de derechos fundamentales.

Por todo los razonamientos expuestos procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Abelardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus en fecha 25 de febrero de 2.008, recaída en los autos 155/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., en reclamación de derechos del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.