Sentencia Social Nº 9339/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0000303

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 22 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9339/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 1 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 153/2008 y siendo recurrido/a T.G.S.S., INSS, COMSA, S.A. y Jesús Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra D. Jesús Luis , la empresa COMSA, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador codemandado D. Jesús Luis , prestando servicios por cuenta y orden de la empresa COMSA, S.A., desde el 2-11-2005, con la categoría profesional de Peón, sufrió un accidente de trabajo el 16-12-2005, al caer desde una altura de 1,20 metros, siendo diagnosticado de "fractura del pilón tibial izquierdo y maléolo peroneal izquierdo".

(expediente administrativo, hecho no cuestionado por las partes)

SEGUNDO.- La empresa COMSA S.A. tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Por resolución del INSS se declara al Sr. Jesús Luis afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, teniendo en cuenta una base reguladora mensual de 1.960,33 euros, con fecha de efectos del 18-4-2007. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron las siguientes: "Fractura del pilón tibial izquierdo mas maléolo tibial izquierdo. Sobreinfección bacteriana. Actualmente Gammagrafía (7-6-2007): Artropatía postraumática activa. Retraso de consolidación. Fractura de 1/3 línea media tibia. Distrofia simpático refleja con afectación articulación tibio-peroneo-astragalina. Limitación para la deambulación. Marcha antialgia".

(expediente administrativo)

CUARTO.- El Sr. Jesús Luis durante la prestación de servicios para la empresa demandada ha percibido las retribuciones que constan en la hoja de salarios que aporta la empresa COMSA, S.A., y que se tienen por reproducidas a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

Las retribuciones percibidas comportó una cotización en el mes de noviembre de 2005, de 1.631,13 euros y en diciembre de 2005 de 1.706,49 euros.

(docum. nº 1 a 4 de la empresa demandada y docum. nº 14, 15 y 16 de la Mutua actora, docum. nº 1 y 2 del trabajador codemandado)

QUINTO.- Las lesiones que padece efectivamente la parte actora son las siguientes: "Fractura del pilón tibial izquierdo mas maléolo tibial izquierdo. Sobreinfección bacteriana. Actualmente Gammagrafía (7-6-2007): Artropatía postraumática activa. Retraso de consolidación. Fractura de 1/3 línea media tibia. Distrofia simpático refleja con afectación articulación tibio-peroneo-astragalina. Limitación para la deambulación. Marcha antialgia.

Flexión tobillo izquierdo 35º (Normal 55); Flexión dorsal 0º (normal 15º); Inversión 17º (normal 28º); Eversión 9º (normal 20º)".

(expediente administrativo, informe del ICAM)

SEXTO.- La Mutua actora ejercita la presente demanda, solicitando se declare al Sr. Jesús Luis , afecto de lesiones permanentes no invalidantes, y subsidiariamente afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, y más subsidiariamente, que la base reguladora de la Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo reconocida, sea de 20.204,27 euros, tal como puso de relieve en el acto de la vista, según cálculo que aporta en su ramo de prueba (docum. nº 13 y 14).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.687,50 euros.

(hecho no controvertido)

OCTAVO.- La Mutua demandante agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Asepeyo, frente a la decisión del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, de fecha 1.10.2008 , dictada en autos 153/08, que desestima su demanda tendente a que fuese revocada la resolución administrativa que declaraba al trabajador demandado afecto a una incapacidad permanente total por accidente de trabajo, ya que según su tesis, las secuelas que le restan a D. Jesús Luis , sólo podían dar lugar bien a lesiones permanentes no invalidantes, bien a una incapacidad permanente parcial, además de solicitar que se revise la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, ahora interpone recurso en el que, en primer lugar solicita la revisión del hecho declarado probado núm. 5 (letra b) del art .191 LPL ), y denuncia después, por la vía del art. 191.c) LPL , la infracción de los artículos 137.3, 137.4, 150 del TRLGSS (1994 ), en cuanto al grado reconocido (alegando que las lesiones en el tobillo le limitan la movilidad en menos del 50%), y del art. 60 del Decreto de 22.6.1956 en relación con la Disposición Adicional 11 del RD 4/1998, de 9 de enero , con relación al cálculo incorrecto de la base reguladora de la prestación. El recurso ha sido impugnado por la representación de D. Jesús Luis .

SEGUNDO.- En relación con la revisión fáctica propuesta, el recurrente persigue que sea modificado el hecho quinto, con la intención de que se indique que el actor sólo padece una limitación funcional en el tobillo que le impide la flexoextensión en menos del 50% (en concreto, en el 48,31 %).

Pues bien, de una lectura con detenimiento del referido hecho probado, así como del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, enseguida se puede observar que las lesiones de D. Jesús Luis son: fractura del pilón tibial izquierdo más maléolo tibial izquierdo, con artropatía postraumática, distrofia refleja con afectación articular tibio-peroneo-astragaliana, limitación a la deambulación, marcha antialgia y problemas varios de flexión del tobillo en los grados fijados por el juzgador a quo a la vista del conjunto de la prueba practicada. Tales limitaciones le impiden la deambulación prolongada, el subir escaleras o trabajar en alturas, el pisar terrenos irregulares, lo que, para su profesión habitual de peón de la construcción, es claro que constituye situación incapacitante en el grado de total reconocido.

Por consiguiente, ahora en esta instancia, para corregir dicho aserto fáctico, es preciso que a través de los documentos que se citan o de la pericial que fue practicada en el juicio, se ponga de manifiesto que el Magistrado incurrió en un error de valoración de los documentos indicados, pero examinados estos, con el detenimiento que se merecen, no se puede llegar a la convicción de que se haya producido el mismo. En consecuencia, cuando lo único que se persigue con la revisión no es otra cosa que introducir un artificio en el relato histórico, el resultado de la misma siempre está abocado al más absoluto fracaso.

Se desestima, pues, este primer motivo.

TERCERO.- El segundo motivo, planteado como censura jurídica, tampoco puede prosperar en cuanto a su primer aspecto (discusión del grado de incapacidad total, que se pretende reducir a parcial o a lesiones permanentes no invalidantes), porque, conforme a la doctrina de esta Sala constituye doctrina consolidada la de que, ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado, pleno sustento probatorio en el informe del ICAM, que no pueden reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos aducidos por la parte actora, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a estos últimos, pues ya fueron valorados en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

Se desestima este segundo motivo en su primer aspecto (determinación de grado).

CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica, el segundo motivo acoge también un segundo aspecto: la impugnación de la base reguladora de la prestación. En concreto, propone el recurrente que se sustituya la fijada por el juzgador a quo conforme al criterio del INSS (1960,33 euros, fruto de la elevación a anual de las bases de cotización del trabajador accidentado) por la propuesta por la Mutua recurrente en el acto de juicio (folio 92 de las actuaciones), de importe 20.204,27 euros.

Para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, cuando el actor, como es el caso, no ha trabajado un año natural (en el caso, del 2.11.2005 al 16.12.2005) se atiende al salario real, entendiéndose por tal, la remuneración o remuneraciones que efectivamente perciba el accidentado por el trabajo que realice por cuenta ajena, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma o denominación, sin más excepciones que los gastos, indemnizaciones o suplidos. En este sentido, debe recordarse que sigue vigente el Decreto de 22.6.1956, cuyo art. 60 establece que si el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo, la base reguladora se calcula computando el sueldo diario que perciba el trabajador por jornada normal de trabajo en la fecha del accidente, multiplicado por 365 días. El cociente que resulte de dividir, la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, debe multiplicarse por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda (en el caso que nos ocupa y conforme al convenio colectivo de aplicación, 219 días). El multiplicador 273, se corresponde con los días laborables al año, siendo el resultado de disminuir los 365 días del año, en los 14 días festivos, 52 domingos y 26 días de vacaciones, al coincidir los 30 días de vacaciones anuales con 4 domingos ya descontados. La retribución por las horas extraordinarias efectivamente realizadas trabajadas durante el año inmediato anterior al accidente, se ha de computar en la base reguladora. Las gratificaciones o pagas extraordinarias se incluyen por su importe total anual.

Señalado lo anterior y revisada la documentación y cálculos de la base de cotización, debe estimarse en este punto el recurso interpuesto, fijando la base reguladora de la prestación en 20.204,27 euros anuales, y no en los 23.523,96 fijados por la sentencia de instancia. Aplicando la anterior fórmula a los conceptos correspondientes (anualización del salario, horas extras, pluses y pagas, conforme a la documental practicada, incluido el convenio colectivo de aplicación) y días trabajados referidos por convenio (219), el resultado es el propuesto por la Mutua recurrente en el acto de juicio (20.204,27 euros).

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de frente a la decisión del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, de fecha 1.10.2008 , dictada en autos 153/08, y en su virtud revocamos la misma fijando con base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo la de 20.204,27 euros anuales. Procédase a la devolución de las cantidades constituidas para recurrir. Sin hacer especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.