Sentencia Social Nº 934/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2461/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2461/13

RECURSO SUPLICACION - 002461/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 934 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002461/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-10-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 000929/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Noemi , asistida del Letrado Dª Carmen Tatiana Villanueva Espinosa, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Noemi , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª. Noemi , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. Datos profesionales de la demandante.-I- La trabajadora demandante, nacida el NUM000 -1954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.-II- Su profesión habitual es la de dependienta.-SEGUNDO. Tramitación del expediente de valoración de secuelas.-I- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'Fibromialgia, hernia hiatal, poliposcolon, polipectomia, hemorroides externos e internos, neoplasia de mana izquierda en 2004 sin signos de recidiva loco-regional, Linfidema MSI'. Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'Alega dolor intenso continuo generalizado, cansancio continuo, sintomatología depresiva, mínimo Linfidema MSI'. Con base en estas dolencias, propone que no se califique a la demandante en situación de Incapacidad Permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.-II. El 23-5-2011 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y deniega la pensión solicitada.-TERCERO. Circunstancias clínicas: II. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Fibromialgia, hernia hiatal, poliposcolon, polipectomia, hemorroides externos e internos, neoplasia de mana izquierda en 2004 sin signos de recidiva loco-regional, Linfidema MSI'.-CUARTO. Base reguladora y fecha de efectos económicos: I. La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 409,97 € mensuales y para la parcial para la profesión habitual es de 886,01 € mensuales. La fecha de efectos económicos para la incapacidad permanente total es la de 15-7-2011.-QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: I. Se interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada por resolución expresa de fecha 18-7-2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Noemi . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, al amparo según indica, de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-. Sin embargo, en los primeros motivos, la recurrente realiza una serie de valoraciones de modo libre y abierto, comentando la prueba practicada y discrepando de la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia así como de los razonamientos del mismo, a la vez que comenta las enfermedades de la actora y sus repercusiones, pero todo ello sin proponer redacción alternativa a determinado o determinados hechos probados, su supresión o adición a los mismos, es decir, sin formular revisión fáctica en forma, que es de lo que se trata en el motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-En el último motivo del recurso, titulado 'infracción de la jurisprudencia' y formulado al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la vulneración de la jurisprudencia mayoritaria, en concreto de la sentencia nº 6/2008 de 10-01-2008 del TSJ de Cantabria (la cual cita varias sentencias del Tribunal Supremo) que entiende contempla un caso similar al de la trabajadora actora, a lo que esta Sala debe indicar que las sentencias de Tribunales Superiores no forman jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ). Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta, pues además de realizar tareas de comercial-venta, tiene que realizar tareas de limpieza (estanterías, animales, etc...), traslado de mercancías del almacén a tienda, reposición, carga y descarga de mercancías, entre otras, mereciendo, en resumen, el reconocimiento de una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la recurrente concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Según el hecho probado tercero, en la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, a la actora se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'Fibromialgia, hernia hiatal, poliposcolon, polipectomia, hemorroides externos e internos, neoplasia de mama izquierda en 2004 sin signos de recidiva loco-regional, Linfedema MSI'. Nada se nos dice al relato fáctico de las limitaciones, pero en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor fáctico, consta que 'asume el juzgador la conclusiones del médico evaluador que considera que las lesiones de la actora le incapacitan para esfuerzos físicos repetitivos, tareas expuestas a lesiones en la piel, considerando que la fibromialgia en el estado en que se encuentra la limita para esfuerzos importantes o repetidos'.

Así las cosas, es de conocimiento general de las profesiones que las tareas de dependienta de tienda demandan tener nociones prácticas de los artículos, realizando el cobro de ellos utilizando los medios disponibles; cuidar el recuento de la mercancía para proceder a su reposición en tiempo oportuno, colocando género en los estantes, así como proceder a su etiquetado. La postura habitual es la bipedestación y en ocasiones hay que realizar desplazamientos con cargas para colocarlas en un determinado lugar.

No es discutido que la incidencia de la fibromialgia en la actora es de 18 puntos sobre 18 (tender points), es decir, la máxima, por lo que estamos ante un cuadro severo de fibromialgia. Como esta Sala reiteradamente ha indicado, la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo. En el caso de autos es el propio médico evaluador (y esta conclusión la hace suya el juez a quo) el que entiende a la vista del estado en que se encuentra la referida enfermedad, la misma la limita para esfuerzos importantes y repetidos. Y en general las lesiones de la actora le incapacitan para esfuerzos físicos repetitivos. Debemos también tener presente el linfedema de brazo izquierdo secundario a cirugía de mama por padecimiento de cáncer, con las repercusiones que ello acarrea, todo lo cual, puesto en relación con los requerimientos de la profesión habitual de la tabajadora, en la que sí se dan los esfuerzos físicos repetitivos, para los cuales la actora está incapacitada, no simplemente limitada, es por lo que hemos de concluir que la misma no está capacitada el ejercicio de su profesión habitual de dependienta, la cual conlleva esfuerzos con miembros superiores y raquis, de forma continuada y repetitiva. Finalmente, es de destacar que a nadie le es exigible el soportar continuos sufrimientos en el ejercicio de su profesión, que además se ven agravados por la realización de las tareas inherentes a la misma.

Por todo lo expuesto procede la revocación de la sentencia de instancia para declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Noemi , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche, de fecha 25 de octubre de 2012 ; y, en consecuencia, declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual de dependienta, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la correspondiente pensión consistente en el porcentaje reglamentario sobre la base reguladora mensual de 409,97 euros, con fecha de efectos 15-07-2011.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2461 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.