Sentencia Social Nº 934/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 16/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0006017

Procedimiento Recurso de Suplicación 16/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 941/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 934/14-FG

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 16/2014, formalizado por 1) el Letrado D. EDUARDO ORUSCO ALMAZAN, en nombre y representación de LOOMIS SPAIN SA, y 2) el Letrado D. JULIO FERNANDEZ-QUIÑONES GARCIA, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia de fecha 22/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 941/2012, seguidos a instancia de D. Leonardo frente a LOOMIS SPAIN SA, EFECTIVOX SA, SECCION SINDICAL DEL SINDICATO USO, COMISIONES OBRERAS y UNION GENERAL DE TRABAJADORES, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresas demandadas (inicialmente trabajó para Efectivox, SA y desde el 01.05.2012 lo hizo para Loomis Spain, S.A. que se subrogó en su contrato) con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad de 03.08.1984, categoría profesional de vigilante de seguridad transporte (VST) conductor y salario de 1.919,51 euros de promedio mensual (62,93 euros de promedio diario), con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

II. El actor no han ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO. Sobre el centro de trabajo del demandante y el despido colectivo:

I. El 14.03.2012 Loomis Spain, S.A. adquirió el 100% de las acciones de Efectivox, SA y el 01.05.2012 se subrogó en los derechos y obligaciones de todos los trabajadores de ésta última, suscribiendo concretamente con el actor un documento, en la mencionada fecha, en el que Loomis Spain, SA le reconocía la antigüedad, categoría y retribución que venía percibiendo, especificando que el resto de condiciones seguirían siendo las establecidas en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad (hecho conforme, folios 75 a 89 e informe de la inspección: folio 573).

II. El 01.06.2012 el accionista único de ambas mercantiles, acordó la fusión por absorción de Efectivox, SA por la entidad Loomis Spain, SA con extinción sin liquidación de la primera y traspaso de la totalidad de su patrimonio a la sociedad absorbente (folios 82 a 126). El citado acuerdo de fusión por absorción se elevó a escritura pública en fecha 06.07.2012, se registró y se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 04.06.2012 (folios 82 a 128),

III. El Comité de Empresa del centro de trabajo de Efectivox, SA, sito en la C/ Ramón y Cajal nº 23 de Leganés, se constituyó el 23.02.2012, siendo Presidente del mismo D. Jose Enrique , por el Sindicato UGT. Otros cinco miembros del Comité pertenecían también al Sindicato UGT, y uno, D. Armando , pertenecía a la Coalición Independiente de Trabajadores. (folios 443 y 444).

IV. Con fecha 15.03.2012, Loomis Spain, SA comunicó al Comité de Empresa de Efectivox, SA que, con independencia de la fecha en que se produzca la fusión y que los trabajadores de esa compañía se integren en la absorbente, desde el primer momento Loomis responderá de todas las obligaciones en cumplimiento de lo establecido en el art. 44 ET (folios 430 y 431). El 30.03.2012, el Comité de Empresa de Efectivox, SA presenta escrito a la dirección de Efectivox, SA y Loomis Spain, SA en el que se queja de la desconsideración a los derechos de los trabajadores y la falta de entrega de la preceptiva documentación al citado Comité (folios 432 a 441).

V. El centro de trabajo C/ Ramón y Cajal nº 23 de Leganés continuó abierto hasta al menos el 12.06.2012 (en el mes de mayo se realizaban 7 rutas de las 32 que aparecen en los cuadrantes, con alrededor de 35 trabajadores; el 12.06.2012, según el informe de la Inspección obrante al folio 423, solo quedaban 5 trabajadores realizando labores de vigilancia), si bien una gran parte de las rutas, servicios y clientes de Efectivox, SA fueron integrándose paulatinamente en las rutas y servicios de Loomis Spain, SA. El demandante ha seguido prestando servicios en dicho centro junto a otros trabajadores, realizando las rutas de La Caixa, dado que dicha entidad tenía problemas internos al estar pendiente de integrarse en otras Cajas, lo que impedía el cambio de empresa a Loomis Spain, SA. El porcentaje de negocio que representaba la realización de rutas de La Caixa, era aproximadamente el 10% del centro de trabajo de Leganés (folios 454 a 470 y testifical).

VI. Mediante escrito de fecha 03.05.2012 Loomis Spain, S.A. comunicó a las Centrales Sindicales USO, UGT Y CC.OO, a los comités de empresa y a los delegados de personal de los distintos centros (excepto al del centro de trabajo de la C/ Ramón y Cajal, 23 de Leganés), su intención de llevar a cabo un ERE que afectaría a varias Delegaciones (folios 678 a 699 a 708). En dicha comunicación, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido, en resumen, se decía que la adquisición de la compañía Efectivox, SA y la fusión de la misma por Loomis Spain, SA había supuesto que existiese una duplicidad de servicios en algunas zonas que, por razones organizativas y productivas, debían desaparecer para mejorar el sistema organizativo y hacerse más competitivos y, por tal razón, se hacía necesario proceder a la extinción de distintos puestos de trabajo (tanto directos como indirectos) en los centros de trabajo de Badajoz, Barcelona, Cáceres, Guipúzcoa, León, Madrid, Murcia, Navarra, Valladolid, Zaragoza, extinciones basadas en razones organizativas y productivas que, debido a su número, deben seguir la tramitación del Expediente de Regulación de Empleo que afectan a más de una provincia, se iniciará próximamente mediante comunicación a la Autoridad Laboral de Madrid, y las negociaciones se realizarán con las secciones sindicales de CC.OO, UGT y USO, si así se acuerda, por ser las tres organizaciones más representativas en la compañía a nivel nacional.

VII. El 09.05.2012 Loomis Spain, SA comunicó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el inicio del procedimiento de extinción de contratos de trabajo por causas organizativas y productivas, al amparo de lo previsto en el artículo 51 del ET , acompañando la documentación preceptiva. (folio 573).

VIII. FTSP-USO y FES-UGT acusaron recibo el 7 y el 4 de mayo 2012, respectivamente, manifestando que estaban de acuerdo en negociar el ERE a nivel estatal, a través de la Sección Sindical Estatal que cada una de ellas tenían constituida en Loomis Spain, SA (folios 678 y 679). CC.OO contestó a la comunicación mediante escrito de 08.05.2012, en el que manifestaba que no tenía constituida en ese momento una sección sindical de carácter estatal, por lo que entendía pertinente su participación en el proceso en base a una representación ad hoc elegida entre los delegados y delegadas de ambas empresas en las zonas afectadas por el expediente (folio 680).

IX. En fecha 09.05.2012 el Comité de Empresa del centro de trabajo de la C/ Ramón y Cajal, 23 de Leganés, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra Loomis Spain, SA, por 'Transgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de información, consulta y audiencia' en relación con lo dispuesto en el artículo 7.7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , y en los artículos 51 y 64 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid contesta que, aunque se ha constatado la transgresión de los derechos que se denuncian (no comunicación previa al Comité de empresa de Efectivox, SA de la compraventa), pero no procedía extender acta de infracción a la empresa, puesto que se había producido la extinción de la personalidad jurídica de la misma (folios 425 y 426).

X. El 21.05.2012, Loomis Spain, SA notificó a las mencionadas Centrales Sindicales la apertura del periodo de consultas, haciéndoles entrega del documento correspondiente al Informe Técnico y Memoria de concurrencia de causas, así como el plan de medidas de recolocación y acciones de Formación, para su estudio por la parte social y se celebraron reuniones los días 21.05.2012 (inicio del periodo de consultas), 21.05.2012, 31.05.2012 04.06.2012 (fecha en que se alcanzó el acuerdo, admitiendo la parte social la concurrencia de las causas y se establece una comisión para el seguimiento del ERE), el 08.06.2012 (determinación de la lista de afectados y concreción de la fecha para las extinciones) y el 18.06.2012 (correcciones y concreción definitiva de afectados), con el resultado que figura en las actas que se tienen por reproducidas (597 a 649 y 752 a 759); el resumen del trámite de todos el expediente y periodo de consultas figura en el informe de la Inspección que obra a los folios 573 a 577 cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.

XI. El 19.06.2012 se comunicó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, con acuerdo, dándole traslado del acta nº 6, en la que se incluía como anexo el listado de los 160 trabajadores afectados de los centros de trabajo de Badajoz, Barcelona, Cáceres, León, Madrid, Murcia, Navarra, Valladolid y Zaragoza, y las fechas de extinción de sus contratos, así como el documento correspondiente a la contratación del plan de Medidas de recolocación y acciones en materia formativa. En dicha relación se encontraba incluido el actor (752 a 759). En fecha 20.06.2012 se emite informe por la Inspección de Trabajo que obra a los folios 573 a 577 y su contenido se tiene por reproducido.

XII. En fecha que no consta pero que dice que es coincidente con una comparecencia ante la Inspección (entre el 12.06.2012 y el 20.06.2012), se reúne el comité de empresa de Loomis Spain, S.A. que expresamente reconoce a los miembros del comité de empresa de centro de trabajo de la C/ Ramón y Cajal, 23 de Leganés como miembros del comité de empresa de Loomis Madrid y se procede a la elección de nuevos cargos (folios 449 y 450).

XIII. Con fecha de salida 20.06.2012, la Inspección de trabajo, en contestación a la denuncia formulada por el Comité de Empresa del centro de trabajo de la C/ Ramón y Cajal, 23 de Leganés como consecuencia de que no se les está reconociendo los derechos como representantes de los trabajadores por parte de Loomis Spain, SA, y tras la visita al centro de trabajo de Leganés el 12.06.2012, en la que se constata que únicamente quedan 5 trabajadores realizando labores de vigilancia, requiere a la citada mercantil para que acredite que se les ha entregado información sobre el ERE a los miembros del citado comité y que se les facilita las horas de crédito horario para el ejercicio de sus funciones representativas.

XIV. La empresa Loomis Spain, SA y Efectivox, SA se dedicaban a la misma actividad (trasporte de fondos y gestión de efectivos) y, como consecuencia de su fusión, tiene rutas duplicadas; en concreto, en la zona de Madrid cada una de esas mercantiles contaba con un centro de trabajo (el de Loomis Spain, S.A. en Vicálvaro y el de Efectivox, SA en Leganés) y, tras la fusión, la plantilla de ambos centros pasan a prestar servicios en el centro de trabajo de Vicalvaro. Loomis hacía alrededor de 45 rutas diarias de media con 238 vigilantes para el transporte de fondos y 139 contadores para la gestión de efectivos (más los indirectos) y, además, tenía una lanzadera que atendía diariamente a Ciudad real y 10 rutas en las provincias de Toledo, Guadalajara, Segovia y Ávila. Mientras que Efectivox realiza 14 rutas de media diaria con 66 vigilantes para el transporte de fondos y 45 contadores para la gestión de efectivos (más los indirectos) y 5 rutas en las provincias de Toledo, Guadalajara, Segovia y Ávila. La rutas no se confeccionan por clientes sino por siguiendo criterios geográficos y horarios de forma que en cada ruta se atiende los servicios de varios clientes. El servicio de transporte de fondos se realiza con un VST conductor, un jefe de equipo y un escolta. El cierre del centro de Efectivox, SA en Leganés entraño la amortización de puestos de vigilante de base y sus estructuras de mando (un total de 12 trabajadores). La supresión de las rutas duplicadas e integración en las existentes en Loomis Spain, S.A. conllevó que las rutas que realizaba Efectivox Toledo, Guadalajara, Segovia y Ávila se integrasen en las de Loomis Spain, S.A. así como un tercero de las que se realizaban en la comunidad de Madrid y el resto no pueden integrarse; el resultado final fue crear 10 rutas a sumar y las que realizaba Loomis (45+10: 55 rutas) y suprimir las restantes (9) lo que entrañaba la reducción de 28 vigilantes dedicados al transporte de fondos que fue los que finalmente se acordó que sería el número de vigilantes afectados por el despido colectivo en la delegación de Madrid. La asignación de efectivo consiste en dar al dinero que entrega el cliente en la delegación el destino que se le indica lo que requiere servicios de vigilancia en los centros de procesado y depósito de 24 horas; los bultos que procesa Loomis se identifican con un código de barras cuya lectura permite hacer un seguimiento de su recorrido y el contable de efectivo se realiza con una máquina que detecta billetes falsos y graba automáticamente el valor del contado lo que conduce a la mejora de la productividad (memoria explicativa, informe técnico y testifical).

XV. En el calendario laboral que Loomis Spain, S.A entregó al comité de empresa figuran los turnos de trabajo y que la jornada garantizada para los turnos a) mañana, b) tarde y c) noche es de 7,25 horas diarias y el d) complementario de 7,52 horas diarias y su distribución se realizará de forma que se complete la jornada anual de 1782 horas (folios 526 y 527). Las vacaciones se disfrutan en dos quincenas: verano (en los meses de junio a septiembre) e invierno (meses octubre a mayo) (folios 528 y 529). La jornada anual cotizó por las siguientes bases por horas extraordinarias (folios 358 a 371):

enero 2012: 77.828,47 euros (460 trabajadores)

febrero 2012: 60.272,75 euros (465 trabajadores)

marzo 2012: 55.445,98 euros (497 trabajadores)

abril 2012: 94.316,87 euros (506 trabajadores)

mayo 2012: 112.852,07 euros (577 trabajadores)

junio 2012: 148.236,14 euros (575 trabajadores)

julio 2012 126.303,86 euros (535 trabajadores)

agosto 2012: 131.683,09 euros (525 trabajadores)

septiembre 2012: 108.442,16 euros (524 trabajadores)

octubre 2012: 87.035,53 euros (522 trabajadores)

noviembre 2012: 88.483,38 euros (517 trabajadores)

diciembre 2012: 95.380,31 euros (518 trabajadores)

enero 2013: 116.690,70 euros (516 trabajadores)

febrero 2013: 71.696,43 euros (511 trabajadores)

XVI. Con fecha 11.06.2012, Loomis Spain, S.A. comunicó a los trabajadores procedentes de Efectivox, SA la asignación a un turno complementario (trabajo en turno de mañana o tarde, según necesidades); a los que no aceptaron, se les comunicó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y asignación a dicho turno por considerar que estaban desequilibrados los turnos de mañana y tarde, lo que daba lugar a la necesidad de cubrir las peticiones adicionales de los clientes con horas extraordinarias. Con fecha 28.09.2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta Ciudad , en proceso de conflicto colectivo, cuyo contenido se tiene por reproducido, que declaró la nulidad de la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo llevada a cabo por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido (folios 293 a 297)

TERCERO. Sobre el cese y circunstancias concurrentes: Mediante carta notificada al actor por Loomis Spain, SA el 08.06.2012, le fue comunicada la extinción de su contrato de trabajo con efectos de día 23.06.2012, al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET . La carta obra anexa a la demanda (folios 9 y 10) y su contenido se tiene por íntegramente reproducido.

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso. Se interpuso papeleta de conciliación el día 09.07.2012, celebrándose el acto el 27.07.2012, que terminó: intentado sin efecto. Se presentó demanda por despido el día 27.07.2012, que tuvo entrada en este Juzgado el 10.08.2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la excepción de falta de acción y desestimando la demanda formulada por D. Leonardo , contra EFECTIVOX, S.A Y LOOMIS SPAIN, S.A., SECCIONES SINDICALES DE USO, CCOO Y UGT, y el MINISTERIO FISCAL., declaro la procedencia del despido comunicado al demandante el 08.06.2012, con efectos del día 23.06.2012, y, convalidando la extinción del contrato acordado por la empresa, absuelvo a los demandados de la pretensión deducida en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por LOOMIS SPAIN SA y D. Leonardo , El recurso de LOOMIS SPAIN SA fue impugnado por el Letrado del recurrente D. Leonardo . El recurso del demandante fue impugnado por el Letrado de LOOMIS SPAIN SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/01/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:la sentencia de instancia ha sido recurrida por ambas partes, trabajador y empresa. El primero articula su recurso a través de cinco motivos, el primero amparado en el apartado b) con el objeto de revisar los hechos probados y el resto por el cauce del apartado c) centrándose en la denuncia de infracciones jurídicas. La empresa, por su parte, formula un único motivo de censura jurídica.

SEGUNDO:revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

El primer motivo del trabajador se destina a solicitar la adición de un nuevo hecho probado segundo, apartado XVII, en el que se recoja que la empresa en los meses de febrero a abril de 2012 antes de la ejecución del ERE se cotizó por el concepto de horas extraordinarias y por los importes que indica.

La pretensión no puede tener favorable acogida pues, tal y como con acierto se indica en el escrito de impugnación, el dato ha sido valorado expresamente por la juez de instancia en los fundamentos de derecho, careciendo además de virtualidad para alterar el sentido del Fallo.

TERCERO:infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1. La cuestión objeto del presente recurso de suplicación ha sido resuelta por esta sección de Sala en sentencias de 9 de octubre de 2013, recurso 1803/13 , y de 14 de abril de 2014, recurso 2100/13 . Debemos estar, por consiguiente, a lo que entonces manifestamos:

El despido del actor es consecuencia de la negociación del ERE llevada a cabo con las centrales sindicales de ámbito nacional y que concluyó con acuerdo (hechos probados tercero a séptimo), cobrando el actor la cantidad fijada por indemnización correspondiente a treinta días por año de servicio. Frente al pronunciamiento judicial se alza en suplicación la demandada articulando tres motivos de recurso. En el primero se denuncia la infracción del art. 123.13 de la LJS en relación con lo establecido en los art. 120 a 123 de la LJS y 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 41.4 de éste y el 6 y 7 del Código Civil, entendiendo que debió estimarse la excepción de falta de acción. Entiende que, en el marco de un proceso individual de despido, no se puede impugnar por razones de fondo un despido colectivo pues el trabajador individual carece de acción para impugnarlo por tales razones. El despido es sólo la ejecución del despido colectivo que finalizó con acuerdo entre la representación sindical y empresarial.

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo establecido en el art. 124.13 c) de la LJS ( ex artículo 124.11 c)) en la redacción del Real Decreto Legislativo 3/2012 , en cuanto existió el periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores que, por haberlo decidido así los mismos, fueron las secciones sindicales de UGT, USO y CCOO, extremo que no se ha cuestionado, careciendo pues de base derivar de ese precepto una obligación de consulta con representantes de los trabajadores que no intervienen en la negociación del ERE, como el comité del centro de trabajo de Leganés.

Se alega además que, conforme al art. 44.5 del Estatuto de los Trabajadores , producida la subrogación, el centro de trabajo perdió su autonomía, iniciando un progresivo proceso de desmantelación que culminó en julio -se había trasladado en un 90% la actividad, quedando sólo la residual, en la que, dice la sentencia, quedaban 50 personas- y se alega la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid nº 429/12, de fecha 08/11/12 , que obra a los folios 230 a 237 de los autos, donde se indica que «tras la compraventa de la empresa EFECTIVOX por la empresa LOOMIS en marzo del 2012, el centro de trabajo de Leganés comienza el proceso de integración ... se produce un traspaso de servicios y rentas que se atendían desde dicho centro a otros centros de la empresa LOOMIS».

Finalmente se alega la presunción de la concurrencia de la causa justificativa del despido al haber sido aceptada por la representación sindical que concluyó el acuerdo.

SEGUNDO.- La falta de legitimación activa del trabajador despedido para alegar la causa de nulidad que ha estimado la sentencia nos parece incuestionable.

Es notable la deficiente técnica jurídica con que se ha diseñado la impugnación judicial de la extinción colectiva de los contratos de trabajo, lo que ha llevado a rectificaciones, que probablemente no han terminado todavía, para compaginar la impugnación colectiva del ERE y la impugnación individual por cada uno de los afectados. En el supuesto presente nos situamos en la redacción efectuada por el Real Decreto Legislativo 3/2012 (BOE 11/02/2012) que para la impugnación individual da un redacción novedosa en el art. 124.11 de la L.R.J.S . fijando, entre otras especialidades, y por lo que aquí interesa, que: c) El despido será nulo ... cuando se incumpla lo previsto en los art. 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , art. 51.2 en el que basa la Juez a quo su pronunciamiento, como hemos visto, causa de nulidad referida al «periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores .. que debe versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias», cuya «apertura» se realiza mediante escrito por el empresario a los representantes de los trabajadores, detallando el precepto los distintos trámites del procedimiento. La lamentable técnica jurídica del precepto la evidencia su contenido caótico si atendemos a una interpretación literal. Resulta así que, pese a que el trabajador individual no tiene legitimación para negociar directamente un procedimiento colectivo, sí tiene legitimación para impugnar cada uno de sus trámites como una especie de sindicato censor, pues el artículo 51.2 tiene ese contenido: establecer los distintos trámites del procedimiento del ERE. Dado el resultado catastrófico para la seguridad jurídica que puede suponer convertir a cada trabajador afectado por el ERE en un sindicato, ejerciendo una representación de interés (propio) que comprende el examen del comportamiento de los representantes laborales en la tramitación del ERE, habrá que intentar en principio otra interpretación y entender que lo que establece el precepto no es que se pueda revisar en fase individual la tramitación del ERE -lo que por lógica procesal exigiría demandar también a los representantes laborales que lo negociaron-, sino que lo que se puede alegar es precisamente la falta del procedimiento legal. El precepto dice «cuando se incumpla lo previsto en el art. 51.2» y podemos entender que no se refiere a las particularidades -cada uno de los trámites- sino a su sentido general -falta de procedimiento-, que así entendido no supone una verdadera novedad al ser precisamente la causa que constaba en la anterior redacción del precepto y ser tradicional la nulidad del despido objetivo cuando por su afectación exige la incoación del procedimiento colectivo que no se ha seguido.

Ahora bien, aunque sigamos una interpretación expansiva y consideremos que el trabajador puede hacer valer la infracción de cualquier contenido del extenso art. 51.2, al margen de lo que hayan hecho los negociadores del acuerdo, aun podemos evitar los efectos colaterales caóticos acudiendo a la terminología civilista, que distingue, precisamente a efectos de impugnación procesal, distintos casos de nulidad, y ello a que en nuestro ordenamiento jurídico la dogmática surgida de la teorización interpretativa de los arts. 6 y 1.261 a 1.277 del Código Civil , no ha sido capaz de formular una teoría lógicamente satisfactiva, de la ineficacia en la formación del negocio jurídico.

La contraposición entre nulidad y anulabilidad no puede hacerse sin atender a la dinámica de la formación del negocio tanto porque la anulabilidad exitosa provoca la anulación del negocio y por lo tanto y en principio el mismo efecto que la nulidad, cuanto porque la apreciación de la nulidad no es igual si trata de la aplicación de normas jurídicas diseñadoras de la formación del negocio o de aquellas otras relativas al contenido del mismo.

La contraposición entre nulidad y anulabilidad es en principio la del contraste de dos modelos de acciones impugnadoras, el modelo que podemos reputar conjuntivo y el modelo disyuntivo. La estructura conjuntiva de la acción de nulidad responde a una lógica unilateral, de un solo camino indefectible. En este modelo hablar de posibilidad de subsanación por ejemplo carece de sentido.

La estructura disyuntiva se caracteriza en cambio por la posibilidad de opción, por la existencia de una alternativa, de tal modo que la subsanación es un camino alternativo a la anulación. Además el propio tiempo es un instrumento de subsanación ya que el mero transcurso del plazo de reclamación, sin activarla, supone una forma de superar el obstáculo constitutivo.

Pero esta contraposición terminológica ha de matizarse necesariamente con la introducción de un elemento dinámico en cuanto, el vicio de nulidad en la formación del negocio, no aparece exteriorizado como lo hace el vicio resultante del contenido normativo del mismo. El vicio formativo, aun siendo radical, es de naturaleza interna y por lo tanto su apreciación exige la denuncia previa del mismo, a fin de eliminar la apariencia de normalidad jurídica que lo encubre. En estos supuestos la nulidad hay que alinearla, con la anulabilidad en el modelo disyuntivo, en contraste con la nulidad externa que resulta de contrastar un contenido contractual con la propia ley conforme al art. 6.3 del Código Civil , que puede apreciar de oficio el juez, sin necesidad de denuncia, bien para anular o para inaplicar, en función de que se trate de la valoración de la norma o de su aplicación particularizada.

Así las cosas es manifiesto que nulidades referidas a faltas de notificación o de aportación de documentación entre los negociadores son subsanables por estos, y no tiene sentido que si la negociación culmina en acuerdo se entienda que éste es nulo por una causa formal, expresión de una garantía jurídica, que los cubiertos por la misma han convalidado con la manifestación concluyente que evidencia el acuerdo.

En caso pues de acuerdo sólo las causas de nulidad externas, o sea, que se relacionan con el contenido del acuerdo, con el trámite final -fraude, abuso de derecho, infracción de derechos fundamentales, etc.-, pueden hacerse valer por ser indisponibles por los negociadores -son causas de nulidad y no de anulabilidad-.

El supuesto de autos es evidentemente un supuesto de anulabilidad -un supuesto defecto de notificación inicial a la representación de los trabajadores- subsanado por el acuerdo, no pudiendo el trabajador individual contradecir la voluntad negociadora de los representantes laborales por evidente falta de legitimación.

Por otra parte, la exigencia de notificación que aprecia la sentencia no es en absoluto evidente cuando hace referencia a una representación de un centro que ha dejado de tener tal carácter, al integrarse su actividad en otros, tras la absorción, y cuando los representantes de ese centro no intervienen en la negociación del ERE, falta de intervención, que no constituye ilegalidad alguna.

Así las cosas, ha de revocarse la sentencia al no ser nulo el despido del actor, como mera ejecución de un pacto colectivo de ERE que estableció una indemnización extintiva superior a la legal, que ha percibido el demandante y, cuya causa económica, declarada existente por la representación de los trabajadores, no ha sido en absoluto refutada.

2. En cuanto al recurso empresarial, formulado para alegar la infracción de lo establecido en los arts. 120 a 123 de la LJS en relación con los arts. 120 a 123 del mismo texto y 51.2 del ET en relación con el art. 41.4 del mismo texto y 6 y 7 del CC , debemos acudir igualmente a lo antes manifestado y reiterar la falta de legitimación del trabajador para cuestionar la tramitación del ERE. Y en lo que se refiere al examen de la causa objetiva, coincidir con el argumento básico vertido por la empresa: el ERE ha finalizado con acuerdo, luego no es posible cuestionar la realidad de lo que ya está reconocido como existente por los legitimados para ello. Como hemos tenido ocasión de señalar en la sentencia de 30 de diciembre de 2013, recurso 1803/13 , las causas objetivas existen porque así lo han aceptado y establecido las partes legitimadas para ello lo que nos vincula impidiendo que en el proceso individual se decida esta pretensión de modo contrario a como lo han resuelto los firmantes del acuerdo que puso fin al ERE.

3. Es desde este punto de vista que puede afirmarse la falta de legitimación del trabajador para cuestionar el ERE finalizado con acuerdo lo que es distinto de la falta de acción que se pretende por la empresa para impugnar el despido individual, que es la acción que se ejercita. No deben confundirse ambos extremos: acción existe para impugnar el despido individual materialización individual y ejecución del ERE pactado, pero carece el trabajador de legitimación para impugnar el cumplimiento de los requisitos formales y de la causa aceptada en el acuerdo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación y confirmando la sentencia de instancia que desestima la demanda absolviendo a la empresa. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 150 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.