Sentencia Social Nº 934/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000214/2015

NIG: 3500444420140000402

Materia: Impugnación de resolución

Resolución:Sentencia 000934/2015

Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales Nº proc. origen: 0000198/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Lourdes MIDIALA MESA CRUZ

Recurrido DIRECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TGSS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D.IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 214/2015, interpuesto por Doña Lourdes , frente a Sentencia 204/2014 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 198/2014 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Lourdes , en reclamación de Impugnación de resolución siendo demandada la DIRECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 18 de diciembre de 2.015 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Por visitas de la Inspección de Trabajo llevadas a cabo los días 21-3-2014 y 31-6-2014, por los inspectores de empleo y seguridad social, al centro de trabajo de la empresa CHEN, XIAO YA, con domicilio social en Avda. Canarias nº 2, edificio El Majo, planta baja local comercial nº 5 Costa Teguise, se comprueban tres faltas de alta en la Seguridad Social, responsabilidad de la empresa mencionada dedicada al comercio por menor:

Hortensia ( NUM000 ), primera falta de alta el día 21 de marzo de 2013, en que se encontró realizando labores de atencion al publico detrás del mostrador sin estar dada de alta como tal en el CCC correspondiente ( NUM001 ). Si se encontraba dada de alta en el CCC NUM002 como empleada del hogar de la titular Lourdes en el ambito del hogar familiar, lo que no excluye la exigencia legal de que los servicios por cuenta ajena en otra de las empresas deban ser notificados a la SS y practicada el alta correspondiente.

Hortensia ( NUM000 ), segunda falta de alta el día 31-7-2013, día en que trató de salir del establecimiento para evitar ser identificada, y solo tras tomarse prueba fotográfica de la misma (a la que se hace referencia en diligencia en libro de visitas hecha el 6 de agosto) accede a proporcionar sus datos, si bien al dictado de llamada telefónica hecha en el curso de visita. Es dada de alta en la empresa el día 7 de agosto de 2013.

María Inmaculada ( NUM003 ), tercera falta de alta, el día 31 de julio de 2013 se encontraba realizando trabajos de reposicion en el local comercial nº 5 mencionado, sin encontrarse dada de alta en la SS. El día 1 de agosto se presenta alta de esta en la empresa Shui Lun Kok SL, mediante contrato eventual a tiempo parcial.

Se ha emitido proposición de sanción por tres infracciones del artículo 22.2 RD Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Por tanto y de acuerdo con el artículo 40.1.e de dicho texto legal se imponen tres sanciones de 3.126 euros cada una incrementadas en un 30% individualmente de lo que resultan tres sanciones de 4.063,8 lo que equivale a una sanción de 12.191,40 euros y perdida de ayudas y beneficios derivados de programas de empleo.

SEGUNDO.- Frente al acta de infracción se realizaron alegaciones por la empresa demandante calificando de errónea la interpretación de la Inspección de Trabajo. La ITSS emite informe de fecha 15 de noviembre de 2013 ratificándose en la propuesta de sanción. Por resolución de la TGSS de fecha 12-12-2013 se confirma la sanción inicialmente propuesta en el acta de 12.191,40 euros y perdida de ayudas y bonificaciones y en general beneficios de programas de empleo con efectos desde el 13-7-2013. Frente a dicha resolución se interpone recurso de alzada que es desestimado por resolución de fecha de salida 29-1-2014 (expediente administrativo folios 1 a 35).

TERCERO.- El acta de infracción ha sido notificada a la empresa con acuse de recibo de fecha 3-2-2014 (folio 37 expediente).

CUARTO.- Se ha realizado el intento conciliatorio ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Lourdes , asistida por la Sra. Midiala Mesa, contra la Tesorería General de la Seguridad Social de Las Palmas, asistida por el Sr. Angel Muñoz y la Dirección Provincial de Trabajo y SS que no comparece, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Lourdes , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda de impugnación de sanción interpuesta por la empresaria actora; se alza esta en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica, que se analizan seguidamente.?

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

A) La adición del siguiente inciso en el hecho probado 1º, 2; tras el punto y seguido:

'La trabajadora se encontraba dada de alta en el CCC NUM002 como empleada del hogar de la titular Lourdes en el ámbito del hogar familiar, lo que no excluye la exigencia legal de que los servicios por cuenta ajena en otra de sus empresas deban ser notificados a la Seguridad Social. Es dada de alta en el régimen general de la empresaria en el CCC NUM001 , el día 7 de agosto de 2.013.'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 75, 86, 105 y 257 a 261.

B) La supresión en el hecho probado 1º,3 de la frase '................ realizando trabajos de reposición .......'

Basa su propuesta en los documentos números 75 a 77 y 88 a 89.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de dichas modificaciones puede ser acogida porque mediante las mismas pretende la parte imponer su valoración interesada de las pruebas sobre la más objetiva efectuada en la sentencia.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS , la misma parte aduce en primer lugar infracción del art. 8.2 del RD 928/1998 . Alega la caducidad del expediente.

El art. 8 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes de Liquidación de Cuotas de la Seguridad , aprobado por RD 928/1998, de 14 de mayo, establece lo siguiente:

'1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.

2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; asimismo, no se podrán interrumpir por más de tres meses. Si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia.'

Por su parte el art. 20.3 del mismo Reglamento determina lo siguiente:

'3. Si no se hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la fecha del acta, sin cómputo de las interrupciones por causas imputables a los interesados o de la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento, se iniciará el cómputo del plazo de treinta días establecido en el artículo 43.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Transcurrido el plazo de caducidad el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de actuaciones.'

En este caso ha quedado acreditado que las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se iniciaron el día 21-3-2013 extendiéndose la tramitación de sus incidencias hasta que con fecha 20-09-2013 se levantó acta de infracción, que fue notificada a la interesada el día 11-10-2013. La resolución sancionadora fue dictada el día 12-12-2013, notificada a la actora con fecha 19-12-2013. En consecuencia ni en la actuación inspectora previa ni en la propia tramitación del expediente sancionador se superaron aquellos términos reglamentariamente establecidos que hubieran podido dar lugar a la caducidad de las mismas.

CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte opone en su dos últimos motivos de censura, infracción de los arts 21.3 y 40.1 a) de la LISOS y del art. 2.3 del RD 1620/2011 ; así como vulneración de los arts 39 de la LISOS y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Sostiene que no le corresponden las sanciones por faltas graves impuestas derivadas de la falta de alta de las dos trabajadoras en el Régimen General de la Seguridad Social; sino que en todo caso dichas faltas deben calificarse como leves según lo dispuesto en el art. 21.3 de la LISOS , por no comunicar en tiempo y forma las variaciones que afecten a los trabajadores que prestan servicios en la empresa. Y en cualquier caso que no se han respetado los principios de proporcionalidad, imputabilidad y tipicidad en la atribución de las faltas y en la imposición de la sanción. Por último y con carácter subsidiario pretende la nulidad de la sentencia impugnada por no haberse dado respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Comenzando por dicha última alegación, no habiéndose formulado a través del cauce previsto a tal fin en el art. 193 a) LRJS , no procede su admisión, sin perjuicio de que, si bien de forma sucinta, dicha sentencia ha venido a resolver sobre la pretensión deducida en la demanda, mediante la valoración objetiva de los elementos de convicción y haciendo referencia en la fundamentación jurídica a los razonamientos que han llevado al Magistrado a quo a su conclusión, todo ello conforme dispone el art. 97.2 LRJS .

En cuanto a la censura jurídica formulada mediante la resolución administrativa impugnada se impusieron a la empresaria actora tres sanciones por otras tantas infracciones graves tipificadas en el art. 22.2 de la LISOS , de conformidad con lo establecido en el art. 40.2 e) del mismo Texto Legal .

El art. 22.2 de la LISOS califica como infracción grave:

'No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.'

La parte recurrente pretende que los hechos imputados sean calificados como faltas leves tipificadas en el art. 21.3 de la misma Ley que sanciona 'no comunicar en tiempo y forma las bajas de los trabajadores que cesen en el servicio de la empresa así como las demás variaciones que les afecten o su no transmisión por los obligados o acogidos a la utilización de sistema de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.' Fundamenta su pretensión en que las dos trabajadoras objeto del acta de infracción levantada se hallaban dadas de alta, una en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar y la otra para la empresa Shui Lun Kok S.L.

Pero del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyos hechos no han sido desvirtuados, gozando de presunción de certeza ( art. 53.2 de la LISOS ); se deduce que, con independencia de aquellas altas de las trabajadoras, se pudo comprobar que Doña Hortensia se halló por dos veces detrás del mostrador del local de la empresa, realizando labores de atención al público y que Doña María Inmaculada se encontraba realizando trabajos de reposición en el mismo local comercial. Ello exigía su correspondiente alta en el Régimen General de la Seguridad Social con independencia de otras actividades que pudieran ejercer. Y dicha falta de alta dio lugar a las tres faltas graves imputadas al amparo del precepto legal citado, que conllevó las sanciones impuestas; sin que tales conductas puedan ser incardinadas, como se pretende en el art. 21.3 de la misma Ley , pues no se trató de una variación en su encuadramiento o alta, sino en una pura y simple falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la actividad desarrollada.

Por último y habiendo sido debidamente aplicados los principios de imputabilidad y tipicidad, no se aprecia tampoco la carencia de proporcionalidad de las sanciones impuestas, que han sido aplicadas de conformidad con lo dispuesto en los art. 39.2 y 40.1 e) 1º de la LISOS dado que se trata de dos trabajadoras con reiteración en el mantenimiento de la conducta infractora respecto de una de ellas.

Por todo ello ha de concluirse que las sanciones impuestas resultaron ajustadas a derecho. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lourdes contra la Sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 3 de Arrecife de Lanzarote , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/021415 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.