Sentencia Social Nº 934/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000934/2015

En Santander, a 3 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Eloisa siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de abril de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª Eloisa (D.N.I. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -69, está afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Camarera de pisos -hostelería- .

2º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 10-3-14, donde reconociendo las secuelas 'fibromialgia, gonartrosis, síndrome del túnel carpiano bilateral, artrosis, protrusión cervical sin compromiso radicular, cefalea crónica, tendinitis glútea', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 6 de mayo de 2014 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que confirma en todos los términos la resolución que se impugnaba.

4º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

- FIBROMIALGIA

- GONARTROSIS BILATERAL

- ARTROSIS EN AMBOS PIES CON FASCITIS PLANTAR IZQUIERDA

- PROTRUSIÓN CERVICAL SIN COMPROMISO RADICULAR

- CEFALEA CRÓNICA

- SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL

- TENDINITIS GLÚTEA DERECHA

5º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 1.113,78 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos

económicos el día 14-2-14 con opción a desempleo. (No controvertido)

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar la demanda interpuesta por Eloisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total, condenando a la entidad demandada a acatar la presente declaración y a abonarle las cantidades legal y reglamentariamente estipuladas teniendo en cuenta que la base reguladora es 1.113,78€/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 14 de febrero de

2014, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de camarera de pisos, derivada de enfermedad común. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe de Valoración Médica obrante en el expediente tramitado, documentación unida al expediente y tenida en cuenta por el mismo, en especial la solicitud propuesta del SCS y pericial propuesta por la actora. Básicamente, por la afectación multifocal que padece, quedando comprometidas especialmente las extremidades inferiores, y ello sobre un substrato fibromiálgico, ya reconocido en todos los informes médicos que han conducido a que el propio SCS instara el expediente, que arroja un resultado incompatible con una prestación de servicios caracterizada por la bipedestación durante toda la jornada laboral.

La representación letrada de las entidades demandadas formula recurso de suplicación frente a esta decisión, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Centrando el debate en la capacidad funcional que le resta a la trabajadora, que determina la UMEVI, así como su trabajo habitual y su edad de 45 años. Habiendo sido reconocido el mismo grado anteriormente, que fue revocado por esta sala. La fibromialgia padecida, gonartrosis y protrusión discal cervical, sin compromiso radicular, el túnel carpiano pendiente de intervención, a lo que se añade cefalea crónica, y tendinitis de glúteo, u obesidad, con exploración neurológica normal y los dolores que meramente refiere, pudieran dar lugar a situaciones de incapacidad temporal. Con balance de miembros superiores normal, sin afectación radicular lumbar, ni déficit motor en miembros inferiores, y buena funcionalidad de rodillas. Por lo que considera que el referido cuadro subjetivo, no es suficiente al reconocimiento de la instancia, instando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, las recurrentes no han solicitado en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque se entendiese que lo hace, por fundar el recurso, exclusivamente, en el informe de valoración del expediente tramitado (en realidad en parte del mismo del que destaca algunas de sus conclusiones pero omite otras favorables a la decisión de la instancia), uno de los que funda la recurrida. No es posible su atención, pues, como aclara en el fundamento de derecho primero el Juzgador, con relación a lo previsto en el art. 97.2 de la LRJS , no solo está a sus conclusiones sino también, a otros, como el informe propuesta clínico laboral de inicio de oficio del expediente, junto al pericial de parte, que es el que esencialmente funda la decisión de la instancia. Y, el resto, incluido el oficial, salvo en lo que sea complementario con éste, no son de superior valor al elegido, y al mismo debe atenderse, en su más amplia descripción del cuadro que afecta a la beneficiaria, en esta resolución.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en el art. 193.b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa. Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Y, las circunstancias expuestas, no concurren en la Litis, ya que la parte recurrente solo está a un menor grado de afectación que deduce del informe oficial, que no evidencia, por sí mismo, error del Juzgador al optar por el más desarrollado y limitativo, funcional, deducido del pericial de parte y el resto, como complementarios de éste, unidos a las actuaciones.

SEGUNDO.- Volviendo al objeto de la Litis, que como acertadamente contempla la recurrente, consiste en valorar el estado limitativo funcional acreditado por la enferma, más que a la mera descripción de dolencias que le afectan; con relación al contenido esencial de su trabajo, en el que como camarera de pisos, es evidente y así lo declara la recurrida (también sin impugnación por la recurrente), precisa estar en bipedestación constante, con esfuerzo moderado, en el acondicionamiento de estancias que se emplea.

Como antecedentes, presenta (folios 148 y siguientes): obesidad, hipertensión arterial en tratamiento, intervenida de menisco de rodilla izquierda en 1996 y 1997, anexectomía en 2012, síndrome de túnel carpiano bilateral, gonartrosis bilateral desde 27 años, fibromialgia, espondiloartrosis lumbar, articulación temporomandibular bilateral, cefalea tensional y migrañas, espolón calcáneo izquierdo, fascitis plantar, vértigo paroxístico. En la actualidad, la paciente refiere dolores generalizados, alteraciones del sueño, ansiedad, cansancio. Todo ello le obliga a tomar medicación de forma constante (enamtyum, espidifen, toporamato).

A la exploración presenta: peso 101 kg., talla 165 cm. Cara: dolor a la presión en la articulación temporo-mandibular de ambos lados. Columna cervical: cefaleas, mareos posturales, dolor a la presión en apófisis espinosas C4-C5-C6-C7, dolor a la presión en ambos trapecios, dolor a la presión en musculatura paravertebral. Balance articular: doloroso en último tercio de todo el arco de movimientos. Balance muscular: normal. Exploración neurológica: no se observan déficits neurológicos. Columna dorsal: dolor a la presión en apófisis espinosas. Dolor a la presión en musculatura paravertebral. Columna lumbar: dolor a la presión en apófisis espinosas L4-L5-S1, que irradia a glúteo derecho. Dolor a la presión en musculatura paravertebral. Balance articular: limitada y dolorosa a partir del primer tercio de todo el arco de movimiento. Balance muscular: normal. Exploración neurológica: normal. Tórax: dolor a la presión en apéndice xifoide, dolor a la presión en articulaciones costo-esternales.

Abdomen blando depresible. No visceromegalias. Dolor a la presión en fosa ilíaca derecha. Rodilla derecha: estable, signos meniscales: dudosos para menisco interno. Dolor a la presión a nivel de interlinea articular interna y externa. Balance articular: limitación dolorosa a la flexión. Rodilla izquierda: estable, signos meniscales negativos. Cepillo: positivo. Balance articular doloroso y limitado a la flexión. Codos: dolor a la presión a nivel de epicóndilo. Manos: dolor a la presión en articulación trapecio- metacarpiana de ambas manos. Dolor a la presión en articulaciones interfalángicas y metacarpofalángicas que aumenta al realizar garra. Signos de tinnel positivo. Fascitis plantar derecha, dolor a la presión en ligamento deltoideo de ambos tobillos. Dolor a la presión en dorso del pie, dolor a la presión a nivel del primer radical de ambos pies.

Exploración psiquiátrica: ansiedad, labilidad emocional, insomnio, por probable cuadro depresivo reactivo.

Exploraciones complementarias: RMN de columna lumbar: cambios degenerativos incipientes en los dos últimos interespacios lumbares. TAC rodillas: gonartrosis femoropatelar, pinzamiento femorotibial interno y femoropatelar, osteofitos marginales. Rx., manos: cambios degenerativos incipientes en articulaciones trapecio-metacarpianas y articulaciones interfalángicas distales. Rx., pies: secuelas de necrosis avascular de cabeza de 2º metatarsiano izquierdo con cambios asociados degenerativos. Pinzamiento y formación de osteofitos en articulación metatarso-falángica del primer radio de forma bilateral. Formación de callo de fractura en falange proximal del 5º dedo izquierdo.

Electromiograma: síndrome del túnel del carpiano bilateral de intensidad moderada-severa en el lado derecho y leve-moderada en el izquierdo.

Conclusión cuadro clínico de síndrome del túnel carpiano bilateral, fibromialgia, cervicalgia, con protrusión discal cervical, cefalea crónica y migraña, espondiloartrosis y gonartrosis bilateral, que no mejora con los tratamientos prescritos. Lo que limita a la paciente para la realización de actividades que requieran bipedestación, deambulación por terreno irregular, movimientos repetitivos de flexo-extensión de columna y carga de pesos. Dado su carácter de cronicidad, solo puede evolucionar hacia la agravación (abril de 2015).

Informando el oficial en febrero de 2014, que el STC está en lista de espera para intervención quirúrgica (desde septiembre de 2013), que no consta practicado, cuando más de un año después, el informe pericial concluye que la totalidad del cuadro, incluida esta secuela, es crónica, degenerativa, solo susceptible de agravarse. Luego, el mismo en su integridad, es el que funda esta resolución. Incluidas las limitaciones a las tareas manuales, también propias de su empleo. Sin perjuicio de que, de mejorar ostensiblemente en su conjunto, la gestora pueda iniciar un proceso de revisión por mejoría del art. 143 LGSS .

Así, siendo cierto que parte de los signos que se detallan son incipientes o leves, tales como algunos de los artrósicos o neurológicos y musculares, también lo es que se constata la objetividad del dolor generalizado a la totalidad de la columna vertebral, manos y rodillas y pies. Con especial incidencia en la capacidad de bipedestación y deambulación constante de la trabajadora, así como de la referida manipulación siendo el STC leve-moderado en el izquierdo, pero moderado-severo en el derecho (en trabajadora diestra), con dolores generalizados, correlativos a otros signos avanzados o significativos (en rodillas, especialmente). También en FM, a lo que se asocia un cuadro de ansiedad, labilidad emocional e insomnio, que acredita el déficit al esfuerzo concluido en el informe acogido, o cansancio ante tareas de esfuerzo, siendo las habituales en su trabajo, moderadas pero constantes, como camarera de pisos.

Por lo que en apreciación del conjunto descrito se considera como en la instancia, que no pudiendo desgajar las conclusiones del citado informe pericial acogido, del relato sobre la exploración y pruebas objetivas practicadas que lo funda, contraindicadas a las funciones habituales en su profesión. Siendo la limitación, fundamentalmente, por dolor pero objetivado, en primer tercio de columna lumbar y en último cervical, con los mareos o vértigos asociados, a la bipedestación y deambulación, manipulaciones.

Con relación al precedente pronunciamiento judicial, esta sala se ha pronunciado en contra de dicho reconocimiento en nuestra sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 (rec. 3/2013 ), pero con un cuadro clínico fijado en diciembre de 2011, muy anterior al aquí constatado de abril de 2015. A lo que se añade, que literalmente, solo contempla con deficiencias de la empleada: en ambas rodillas una gonartrosis, con gonalgia bilateral, fundamentalmente a nivel femoropatelar, con condromalacia rotuliana grado IV, y degeneración de ambos meniscos. Con balance articular conservado de ambas rodillas, refiriendo dolor a últimos grados de flexión, sin derrame articular ni signos de inestabilidad articular. Que limita la articulación por dolor en grados finales y le dificulta las posturas forzadas. Permanecer de cuclillas, arrodillarse, bajar escaleras. Que se concluía, hacía más penoso su trabajo; pero, no le impedía todos o la mayor parte de sus labores.

Situación que el informe pericial aquí acogido, califica de degenerativo, agravado desde la anterior evaluación, y al que se añaden dolores generalizados y el déficit de movilidad de columna lumbar y cervical descritos, a la manipulación, bipedestación y deambulación, propias de su empleo, con mareos, migrañas, crónicas que incrementan aún más su incapacidad funcional. Según preceptúa el art. 136.1 LGSS , de forma que es un cuadro de constante incapacidad y no solo a temporadas, en que lo probado son dolores o limitaciones aún mayores, en momentos puntuales, pues no responden a los tratamientos prescritos. Pero que no impiden que en los momentos, entre crisis, no se acredite, ya, en la recurrida, que la trabajadora justifica un déficit relevante a su empleo, que no es calificado de liviano o sedentario.

Situación a la que la edad de la enferma, al no estar en cuestión otros requisitos tales como carencia, no es relevante a dicho reconocimiento.

En consecuencia, inalterado el relato de la instancia, en que estamos ante un cuadro clínico del que aislando cada déficit no sería tributario al reconocimiento atacado, por no ser ninguno muy grave. Pero, puesto que es generalizado a la práctica totalidad de articulaciones que son dolorosas en la enferma. A lo que se suma la especial relevancia en rodillas, pies, manos, lumbar, y con otros dolores añadidos (FM, objetivada desde hace años, cefaleas, migrañas, vértigos...). Se considera como en la instancia, analizado en su conjunto suficiente a dicho reconocimiento.

Y ello, aunque no concurran otros signos musculares o neurológicos relevantes, en columna vertebral, sino por los dolores justificados en dichas pruebas constatadas. A lo que se une, en cuanto al diagnóstico de fibromialgia, no solo ha sido constatado su existencia desde hace años por centro público de salud, sino que la recurrida, atiende, para su descripción actual, al detallado informe pericial, en que no se concluye que los puntos gatillos observados, pero que además de constatar su diagnóstico lo que implica su relevancia, que viene asociados a un síndrome ansioso, de labilidad insomnio, y otros físicos (vértigos, cansancio), que en conjunto, acreditan una fatiga considerable de la enferma, crónica o resistente a tratamientos, y que también está contraindica a la atención con esfuerzo físico moderado, pero constante, durante toda la jornada de trabajo, en el establecimiento hostelero en que se emplea.

Informe al que remite el propio EVI que solo constata la existencia de la enfermedad (f. 108). Así como del servicio de reumatología que constata las mialgias generalizadas y objetivadas. Y migraña tensional crónica (como el pericial), con artrosis femoro-patelar, muy evolucionada, intervenida en dos ocasiones (f. 98 informe de ortopedia del adulto, de octubre de 2013). Sin indicación de nueva artroscopia.

Por todo ello, atendiendo con un mero carácter orientativo a los pronunciamientos de esta sala. No siendo lo relevante el mero diagnóstico de las dolencias que le afectan, sino el grado evolutivo cronificado y grave, que en concreto para la fibromialgia, precisa, de su carácter relevante resistente a tratamientos y afectante a la capacidad funcional de la profesión ejercitada por la beneficiaria de la seguridad (entre otras, en SSTSJ de Cantabria, Sala Social de fecha 13-5-2015, rec. 92/2015 ; 2-12-2014 , nº 864/2014 , rec. 705/2014 ; y, 29-4-2013 , nº 337/2013 , rec. 162/2013 ).

Dicha dolencia, se asienta en dos criterios diagnósticos: una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor (18 posibles) son positivos. Estos puntos están presentes en la actora, según detalla el informe pericial acogido, y el único en que constan tales puntos por el mismo perito evaluado, como antecedentes de informe de reumatólogo (f. 93).

Y, si no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, por lo que es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado. Que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad. Según lo declarado probado en la recurrida, respecto del concreto estado de la actora, se acredita su gravedad y cronicidad.

Si no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, debiendo analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología. Aquí, la actora, se considera que no puede ejercitar con la profesionalidad y rendimiento o eficacia propias de su empleo, dicho trabajo. Pues lejos de ser un mero malestar fluctuante, lo descrito. Es una verdadera afectación de su mínima capacidad de esfuerzo y dedicación a, un empleo como el suyo, en que ejecuta tareas constantes de esfuerzo en el cuidado que como camarera de pisos le ocupa. Lo que justifica el reconocimiento de la instancia.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citad y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 24 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. ª Eloisa contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar la recurrente que comienza y continua el abono de la prestación reconocida, mientras se substancia el recurso.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.