Sentencia Social Nº 935/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000263/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00935/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 263/12

Sentencia número: 935/12

S.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 263/12 interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 490/10, seguidos a instancia de D. Patricio frente a la citada recurrente, en reclamación por derechos y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora presta servicios profesionales como ATS/DUE en la Residencia de Personas Mayores 'Carabanchel' como personal laboral fijo y percibiendo un salario mensual neto, sin prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.603,02 euros.

SEGUNDO.- Con anterioridad, ha prestado servicios en los períodos y para los Organismos administrativos que expone el hecho segundo de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos. Asimismo, se tiene por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte actora, vida laboral emitida por la TGSS en que figuran los períodos de prestación de servicios, que suman, descontando los períodos superpuestos y los trabajados para centros privados, 11.206 días.

TERCERO.- La Comunidad de Madrid reconoce a la actora cinco trienios, el último cumplido el 01.09.06.

CUARTO.- Conforme al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, el importe del trienio en 2010 para la categoría profesional de la actora era de 37,81 euros mensuales. La parte actora, conforme a ese valor del trienio, reclama 2.065,64 euros en concepto de complemento de antigüedad devengado en el período 01.04.08/30.03.09 correspondiente a trienios no reconocidos.

QUINTO.- El 14.03.85 inició la actora excedencia voluntaria, que pasó a ser excedencia por incompatibilidad desde la entrada en vigor de la Ley53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades.

SEXTO.- La parte actora ha agotado en tiempo y forma la vía previa a la jurisdiccional.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, declaro que la antigüedad de Patricio en la Comunidad Autónoma de Madrid corresponde al día 1 de junio de 1980, por lo que tiene nueve trienios cumplidos. En consecuencia, condeno a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por las precedentes declaraciones y, a tenor de las mismas, a que satisfaga al actor el importe de 2.065,64 euros, en concepto de complemento de antigüedad devengado desde el día 1 de abril de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009 correspondiente a los cuatro trienios no reconocidos por la parte demandada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de enero de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24 de octubre de 2012, señalándose el día 7 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la Comunidad de Madrid contra sentencia que estimó íntegramente la demanda rectora de autos declarando que la antigüedad del actor en la Comunidad de Madrid'corresponde al día 1 de junio de 1980, por lo que tiene nueve trienios cumplidos',condenando a la demandada a que le satisfaga la suma de 2.065,64 euros en concepto de complemento de antigüedad devengado desde el día 1 de abril de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, correspondiente a los cuatro trienios no reconocidos por la CAM.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 LPL , censura infracción del artículo 37.7 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, haciendo valer que si bien no discute el derecho al devengo de trienios después de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 27 diciembre 2007 , sí que discute cómo ha de hacerse el cómputo del devengo de trienios, siendo el primer contrato que serviría para el cómputo el de 1 de febrero de 1998 (folio 28 de autos), al tener que partirse de los servicios prestados en la Comunidad de Madrid y no en el ámbito del INSALUD.

El artículo 37 del Convenio del Personal Laboral de la CAM 2004 -2007, (Boletín Oficial Madrid 100/2005, de 28 de abril de 2005) dispuso que:

' El complemento por antigüedad estará constituido por una cantidad fija que será devengada a partir del primer día del mes en que se cumplan tres, o múltiplo de tres, años de servicios efectivos en jornada completa o la proporción si la jornada y el salario fuesen inferiores y se retribuirá según el número y duración de las jornadas realizadas.

Los trabajadores con relación de empleo de carácter temporal tendrán derecho a la percepción del complemento por antigüedad, siempre y cuando presten servicios continuados durante tres o más de tres años en virtud de un mismo contrato de trabajo, no pudiendo acumularse los períodos correspondientes a más de un contrato temporal, salvo en el supuesto previsto en el párrafo séptimo de este artículo. En ningún caso la percepción del complemento por antigüedad menoscabará la naturaleza temporal del contrato de trabajo.

El número máximo de trienios a computar para la percepción del complemento por antigüedad en cada uno de los años de vigencia de este convenio será el siguiente:

- Año 2004: 8 trienios.

- Año 2005: 10 trienios.

- Año 2006: 12 trienios.

- Año 2007: 14 trienios.

Con efectos de 1 de enero del año 2004 las cuantías y límites mensuales máximos del complemento por antigüedad serán los siguientes:

- Valor trienio: 34,15 euros.

- Cantidad máxima devengo mensual: 273,20 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

Los trabajadores que hayan superado la cantidad correspondiente al límite máximo de trienios vigente en cada momento,mantendrán la que vinieren percibiendo a título personal pero no devengarán más por encima de ella.

A los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo, se les computarán los servicios prestados en la Comunidad de Madrid, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses.

A aquellos funcionarios de la Comunidad de Madrid que se integren en la plantilla de personal laboral fijo y que no medie entre ambas situaciones solución de continuidad, se les respetará la antigüedad que ostentasen, de forma que la fecha de reconocimiento del último trienio será la que se tome como base para el cumplimiento del siguiente, siéndoles respetada la cuantía establecida en nómina como antigüedad consolidada'.

TERCERO.-La sentencia de la Sección Segunda de este TSJ de 27-12-2007, nº 1024/2007, rec. 16/2007, confirmada por la del TS de 23-9-2009, declaró la nulidad del párrafo párr. 2º del art. 37 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004-2007, reconociendo el derecho del personal temporal a devengar trienios por cada tres años de servicios en los mismos términos que los establecidos para el personal laboral fijo, razonando lo que sigue:

'Pues bien, el precepto ha sido ya objeto de estudio poresta Sala, habiéndose pronunciado la Sección 6ª en sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso de suplicación 3583/07, respecto del artículo 37 del Convenio, en la siguiente forma:

'nuestro ordenamiento no admite la discriminación entre trabajadores fijos y temporales, de manera que el establecimiento por el convenio colectivo de distintas condiciones para el devengo del complemento de antigüedad según la permanencia del contrato no será válida y así lo reconoce la jurisprudencia con claridad al menos desde laSTS 7-10-2002,dictada en Sala General, y la de 23-10-02,con base en lo dispuesto en la Directiva 1999/70CEE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida y en elart. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, reglas que establecen un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin mas excepciones que las relativas a la extinción, a los contratos formativos y a la naturaleza de ciertos derechos que deban reconocerse de manera proporcional al tiempo trabajado. Pero en lo que respecta a la antigüedad, expresamente se dispone en elart. 15.6 ETque cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de contratación. En este sentido laSTS 27.9.06recuerda que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha mantenido la procedencia de reconocer - en general - el complemento de antigüedad a favor de los trabajadores temporales, pese a la indicación en contrario por parte de la norma pactada colectiva.

Pues bien, en el art. 37 se contiene un trato desigual sin justificación para trabajadores temporales y fijos. (...) Esta disparidad de regulación no puede admitirse con base en la normativa y jurisprudencia que se han citado'

Y es que efectivamente el segundo párrafo delartículo 37 que examinamos, carece de eficacia, en tanto vulnera lo dispuesto en elartículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, que recoge el principio de no discriminación de los trabajadores con contrato por tiempo determinado, reconocido en la directiva 1999/70, en la siguiente forma:

'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.'

Por lo que, en modo alguno, puede un convenio colectivo restringir los derechos que a los trabajadores temporales reconoce esta norma del Estatuto de los Trabajadores , en virtud de lo dispuesto en elartículo 3.1 del mismo cuerpo legal y en el9.3 de la Constitución, y, consecuentemente, la demanda se estima declarando la nulidad delpárrafo segundo del artículo 37 del Convenio Colectivopara el personal Laboral de la Comunidad de Madrid'.

CUARTO.-Por su parte, la sentencia del TS de 28-9-2009, rec. 86/2008 , confirmó la de esta Sección Primera de 13-5- 2008, en recurso interpuesto por el sindicato demandante, que en proceso sobre impugnación de convenio vio rechazada su solicitud de nulidad del párr. 7º art. 37 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid 2004 -2007 relativo al devengo de trienios. La Sala señala que la parte pretende la nulidad de un párrafo que no regula la controversia que, al parecer, se ha suscitado entre las partes sobre la forma de computar para los trabajadores temporales, a efectos del percibo del complemento de antigüedad, los períodos de prestación de servicio y, por ello, la petición no se puede acoger; no obstante, el TS viene manteniendo que respecto de la antigüedad lo determinante no es que el contrato que une a las partes sea el mismo, sino la unidad esencial del vínculo contractual.

QUINTO.-La sentencia de esta Sección primera antes meritada de 13-5-2008 , razonó en su fundamento de derecho tercero lo que sigue:

'Elpárrafo séptimo del art. 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid(BOCM 100/2005, de 28 abril 2005), cuya nulidad se pide, determina que a los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo, se les computarán los servicios prestados en la Comunidad de Madrid, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses. Si bien se mira no estamos aquí ante un trato desigual, injustificado, entre trabajadores temporales y fijos. A estos últimos se les computan, a efectos del percibo del complemento de antigüedad o trienios, los servicios previos prestados como trabajadores eventuales siempre que no haya interrupción por más de tres meses consecutivos, tiempo el de los tres meses que las partes negociadoras juzgaron prudencial para evidenciar se ha producido una ruptura del vínculo laboral, y que está en armonía con la propia doctrina jurisprudencial -por todasSTS 23-5-2005- según la que 'la modificación introducida (en el texto delart. 25 del Estatuto de los Trabajadores) por la Ley11/1994, de 19 de mayo , consistió en que, a partir de la misma, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; tendencia que, con posterioridad, se ha manifestado en elart. 11 del Acuerdo sobre coberturas de vacíos suscrito en el mes de abril de 1997, entre la CEOE y CEPYME, de una parte, y UGT y CC.OO., de otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esta materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo (...).

Por tanto será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía'.

Es por ello que no existe en el párrafo séptimo del art. 37 del Convenio que examinamos un trato desigual entre trabajadores fijos y temporales, sino que se viene a establecer una diferenciación, a todas luces justificada, entre dos clases de trabajadores fijos: Los que no han prestado servicios previos como trabajadores eventuales, por pasar directamente a tener la condición de fijos, en cuyo caso no hay tiempo anterior alguno que computar a afectos de trienios, y los que previamente a adquirir la condición de fijos prestaron servicios como trabajadores eventuales, a los que se computa tales servicios previos a efectos de trienios siempre que no haya existido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses.

Nótese que en el art. 37.2 el término de comparación no es entre trabajadores fijos y temporales, sino entre dos clases de trabajadores fijos: los que prestaron servicios previos como trabajadores eventuales y los accedieron directamente a la condición de fijos.

En realidad, la petición contenida en la demanda de la parte actora pretende hacer de mejor condición a los trabajadores temporales sobre los fijos, todo lo cual ha de conducir a desestimar la demanda.'

SEXTO.-En suma, el párrafo séptimo del art. 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid está plenamente vigente, pues el que se declaró nulo fue el párrafo segundo, y así las cosas la cuestión controvertida en el primer motivo del recurso se ciñe exclusivamente a si el actor cumple con los presupuestos marcados por el mismo, o, en otras palabras, si el tiempo de los servicios prestados por el actor para los organismos administrativos a que se refiere el hecho segundo de su demanda, y que aquí damos por reproducidos, pueden tenerse en cuenta. Es verdad, como señala la recurrente, que el precepto convencional parte de computarlos servicios prestados en la Comunidad de Madrid, mas entiende la Sala que no es razonable excluir del cómputo los periodos trabajados por el actor para organismos dependientes del INSALUD, porque ello no implica sino un simple cambio en la titularidad administrativa del empleador del demandante, sin que por ello deba afectar a sus condiciones y derechos laborales, permaneciendo la misma esencia de los servicios prestados, pues de lo contrario se estaría dando un tratamiento diferente a trabajadores que han prestados servicios en sectores profesionales de la misma naturaleza, y que, por diferentes vicisitudes, desde luego ajenas a su voluntad, han sido adscritos a una u otra Administración mermando gravemente sus derechos laborales derivados de la antigüedad. Esta interpretación que aquí asumimos está en la propia naturaleza de las cosas y se compadece con la Ley 7/2007, del Estatuto del Empleado Público, que en su artículo 25.2 precisa que el reconocimiento de trienios comprende los servicios prestados en cualquier Administración Pública.

En corolario, el primer motivo del recurso claudica.

SEPTIMO.-En el segundo motivo del recurso, subsidiario del anterior, denuncia infracción del mismo precepto antes referido, el artículo 37.7 del Convenio del Personal Laboral de la CAM 2004 -2007, (Boletín Oficial Madrid 100/2005, de 28 de abril de 2005) con relación al artículo 5 del Código Civil , en la consideración de que no se ha cumplido con el presupuesto de que no se haya producido solución de continuidad superior a tres meses para el cómputo de todo el tiempo reclamado por el actor para el devengo de trienios, lo que desde luego no es así conforme a la certificación de los servicios previos prestados por el actor obrante en autos, aparte de introducirse por primera en el recurso como cuestión nueva, ya que la CAM no compareció al acto del juicio, lo que no tiene cabida en suplicación, ( STS, 4ª, de 26 septiembre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000 , y STSJ núm. 2511/2007 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social , Sección 1, de 20 de julio, Recurso de Suplicación núm. 2284/2006 ) como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, y por tanto el motivo claudica.

OCTAVO.-Procede imponer costas a la recurrente por importe de 400 euros, ex - art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 490/10, seguidos a instancia de D. Patricio frente a la citada recurrente, en reclamación por derechos y cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.