Sentencia Social Nº 935/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1606/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0023075

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1606/2013

Sentencia número: 935/2013

S

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1606/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. JESÚS TORTAJADA SALINERO en nombre y representación de Dª María Inés contra la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 1265/2012, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a HOLY MARY CATHOLIC SCHOOL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, D María Inés , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestó servicios para la empresa HOLY MARY CATHOLIC SCHOOL, S.L., desde el 07/10/2011 hasta el 29/06/2012, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, en el que se estableció que prestaría servicios de PROFESORA DE APOYO, con categoría profesional de AUXILIAR, en el centro de trabajo sito en la C/ Condes del Val, 12 de Madrid, habiéndose hecho constar en la cláusula sexta del referido contrato, que se celebraba para: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'Exceso de tareas curso académico 2011/2012'.

Dicho contrato finalizaba el 22/06/2012, habiendo sido prorrogado el 23/06/2012 hasta el 29/06/20 12, fecha en que se dio por finalizado.

SEGUNDO.- El 03/09/2012, la actora fue contratada de nuevo mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, en el que se estableció que prestaría servicios a tiempo completo de AX. ADMINISTTIVO, con categoría profesional de AUXILIAR, desde aquella fecha hasta el 25/06/2013, fijándose un periodo de prueba 'según convenio'.

No consta la parte del contrato referida a su objeto.

El Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada por el que se rigen las partes, establece un periodo de prueba para el Grupo III en el que se encuentra encuadrado el personal administrativo, de 1 mes.

El salario percibido últimamente por la actora ascendía a 1.128,34 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.- El 25/09/20 12 la empresa notificó a la actora carta del siguiente tenor literal:

'Muy señora nuestra:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores y ejercitando las facultades que en dicho artículo se reconocen a esta empresa, se le comunica que con fecha de 25 de septiembre de 2012 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral que con esta empresa mantiene de acuerdo con el contrato celebrado entre las partes el día 3 de septiembre de 2012.

El motivo por el cual finaliza el contrato en la fecha es la NO SUPERACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA pactado en el contrato de trabajo.

Se le comunica que podrá recoger su liquidación calculada hasta la fecha indicada en las dependencias de la empresa.

Sin más en particular firmo la presente a los efectos oportunos en Madrid, a 25 de septiembre de 2012.'

(Doc. n° 19 de la demandante)

CUARTO.- Durante la vigencia del primer contrato la actora no tenía asignado despacho, llevaba bata y su trabajo consistía en auxiliar a las profesoras titulares en sus clases, acompañar a los niños al comedor o al baño, repartirles los lápices, ayudar a enseñar a leer a niños de 6 años, etc.

Durante la vigencia del segundo contrato disponía de un despacho con el material de oficina necesario para la realización de tareas administrativas, no llevaba bata, y se le encargaron tareas como atender el teléfono, repartir los horarios y otra documentación a los profesores, encargar libros de lectura, entregar a los niños a las personas que acudían a recogerlos, atender a los padres, etc.

(Testifical de Dª Bárbara y de D Clara )

QUINTO.- En el momento del despido la actora se encontraba embarazada, y se lo había comunicado a los compañeros y responsables del colegio en una reunión.

(Testifical de Dª Bárbara )

SEXTO.- En la empresa demandada hay varias trabajadoras embarazadas, no constando que el embarazo haya motivado ningún despido.

(Testifical de Dª Clara )

SÉPTIMO.- La subdirectora del colegio, Dª Bárbara estaba descontenta con la actora, ya que había tenido noticia de que en ocasiones no pedía las autorizaciones a las personas que iban a recoger a los niños, no encargó a tiempo los libros de lectura de los niños, y en la misa de inauguración del curso no estuvo en la puerta donde tenía que haber estado.

(Testifical de la Sra. Bárbara )

OCTAVO.- La actora no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 17/10/2012, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 06/11/2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Inés , contra HOY MARY CATHOLIC SCHOOL, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de Julio de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de Noviembre de 2013 señalándose el día 20 de Noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de despido nulo, o, subsidiariamente improcedente, encaminando el motivo inicial a denunciar infracción de los artículos 15.1. b ), 54 , 55.5 y 56 del ET , haciendo valer, en esencia de su alegato, su contratación incurre en fraude de ley, deviniendo la relación laboral en indefinida, constituyendo, en su consecuencia, la comunicación extintiva un despido sin justa causa que debe reputarse de nula dada la situación de embarazo. Añade que la doble contratación temporal utilizada por circunstancias de la producción no tiene cabida en la modalidad utilizada, y así, el segundo contrato, en el que se establece la categoría profesional de auxiliar administrativo, no vendría amparado por circunstancia productiva que se haya generado en el centro de trabajo, pues las tareas administrativas, coger el teléfono, repartir horarios y otra documentación a los profesores, encargar libros o atender a los padres no implica una nueva circunstancia del mercado, una acumulación de tareas o exceso de pedidos.

En fin, para la recurrente, atendiendo a la legislación que invoca, la contratación temporal precisa de una causa que justifique la misma, siendo exigible que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables quedando identificados la obra o servicio y las circunstancias de producción, lo que en el caso presente brillaría por su ausencia, careciendo de causa.

SEGUNDO.En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del artículo 14 CE , 14.1 y 49.1.b) ET en relación con los artículos 54 , 55 y 56 del mismo texto legal , y 18, 25 y 84 del Convenio de aplicación.

Su tesis en esta segunda censura jurídica es clara y se basa en las siguientes ideas fuerza:

-Las circunstancias en las que supuestamente se apoya la no superación del periodo de prueba nunca se conocieron hasta el acto de la vista, lo que estima le impidió aportar prueba en contra, arrumbando la tutela judicial efectiva.

-A la fecha de suscripción del segundo contrato eventual la trabajadora estaba recientemente embarazada, comunicándolo con posterioridad a la firma.

- Los pretextos aducidos por la empresa para hacer valer la rescisión del contrato por no superación del periodo de prueba no son convincentes: así, el no pedir autorizaciones a la hora de integrar los niños es una función propia de los educadores y personal de apoyo, no de un auxiliar administrativo, aparte de ser evaluada de esas funciones en el primer contrato, no pudiendo ser de nuevo re-evaluada, no constando queja alguna de padres o amonestación fehaciente previa de la empresa a la trabajadora. Además, tal supuesta falta ni tan siquiera figura en el listado de las contempladas en el convenio colectivo. Respecto a la segunda causa alegada en el juicio, relativa a que la trabajadora no guardó su sitio en la puerta durante toda la ceremonia de la misa, además de negarlo, tampoco es una función de auxiliar administrativo, ni, en su consecuencia, es evaluable, máxime cuando dicha celebración fue conjunta con padres e hijos, no siendo necesario el cuidado de los segundos, y de serlo, correspondería al personal docente. Y, por último, en cuanto a que pidió los libros de los alumnos tarde, afirma que ello no fue así, pues habría sido muy sencillo aportar la petición de los mismos, su fecha y el albarán de entrega para comprobar esa dilación o retraso. Es por ello, concluye, que de las tres razones básicas apuntadas para resolver su contrato en periodo de prueba, dos se corresponden con tareas que no son propias de su categoría profesional, y la última no contiene detalle alguno de cómo se produjo.

-La demandante se hallaba embarazada en el momento de la extinción, embarazo conocido por el empresario, que la despide como represalia por haber iniciado el segundo contrato estando embarazada sin habérselo comunicado, no acreditando la demandada que su comportamiento sea ajeno a la discriminación por razón de sexo.

TERCERO.Se opone al recurso la empresa en su escrito de impugnación, afirmando, en síntesis de su alegato, los contratos temporales celebrados lo han sido dentro de la legalidad, no siendo por tanto fraudulentos, no habiendo superado la actora el periodo de prueba, que no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión, concurriendo motivos legítimos para resolver la relación, que no obedecieron a su intención de discriminarla sino a los que refiere el hecho probado séptimo, en razón a causas estrictamente laborales, sin concurrencia de indicios de que la extinción vulnere ningún derecho fundamental.

CUARTO.Es menester centrar los datos fácticos, firmes por no controvertidos, a fin de poder dar respuesta al motivo inicial y al que le sigue. La actora suscribió un primer contrato con la empresa demandada HOLY MARY CATHOLIC SCHOOL SL, desde el 7/10/2011 hasta el 29/06/2012, incluyendo una prórroga, acogido a la modalidad de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, en el que se estableció prestaría servicios de profesora de apoyo, categoría de auxiliar, en el centro de trabajo sito en la calle Condes del Val, 12 de Madrid, haciéndose constar en la cláusula sexta se celebraba para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos'consistentes en exceso de tareas curso académico 2011-2012. El 03/09/2012 fue la actora contratada de nuevo por circunstancias de la producción, en el que se estableció prestaría servicios a tiempo completo de auxiliar administrativo, categoría de auxiliar, desde aquella fecha hasta el 25/06/2013, también en el centro de trabajo Condes del Val, 12 de Madrid, fijándose un periodo de prueba 'según convenio', (un mes según el Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada para el Grupo III en el que se encuadra el personal administrativo) sin que conste, al no aportarse por la parte actora ni solicitarse por ella en su demanda de la empresa, la parte del contrato referida a su objeto. Durante la vigencia del primer contrato la actora no tenía asignado despacho, llevaba bata y su trabajo consistía en auxiliar a las profesoras titulares en sus clases, acompañar a los niños al comedor o al baño, repartirles los lápices, y ayudar a enseñar a leer a niños de 6 años. Durante la vigencia del segundo contrato disponía de un despacho con el material de oficina necesario para la realización de tareas administrativas, no llevaba bata, y se le encargaron tareas como atender al teléfono, repartir los horarios y otra documentación a los profesores, encargar los libros de lectura, entregar a los niños a las personas que acudían a recogerlos, atender a los padres. En el momento de la extinción contractual la actora se encontraba embarazada y se lo había comunicado a los compañeros y responsables del colegio en una reunión. En la empresa hay varias trabajadoras embarazadas, no constando que el embarazo haya motivado ningún despido. La subdirectora estaba descontenta con la actora ya que había tenido noticia de que, en ocasiones, no pedía las autorizaciones a las personas que iban a recoger a los niños, y en la misa de inauguración del curso no estuvo en la puerta donde tenía que haber estado. El 25/09/2012 la empresa notificó a la actora carta de despido de acuerdo a las previsiones del contrato, pero sin especificar la causa concreta del cese, pese a que en ese momento ya conocía que la trabajadora estaba embarazada.

QUINTO.El artículo 15.1 b) ET dispone que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada en los siguientes supuestos:

'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa'.

La única razón esgrimida por la recurrente para apreciar la fraudulencia del segundo contrato de eventualidad concertado, esto es, la falta de objeto y causa que justifiquen su temporalidad, tiene difícil encaje en el supuesto enjuiciado, puesto que, como la propia iudex a quo subraya en el hecho probado segundo, y la Sala ha comprobado debidamente, no consta en el ramo de prueba de la actora la parte de este segundo contrato referida a su objeto y circunstancias precisas que permitan comprobarla la realidad de su aserto, tanto más cuando se da la circunstancia añadida de que ni tan siquiera solicitó en su demanda, ni en momento posterior alguno, que la empresa aportara un ejemplar completo de este contrato para que, así, el órgano judicial pudiera examinar con el debido conocimiento la certeza del argumento empleado. Nótese que el fraude no se presume, sino que ha ser probado por quien lo afirma, y como la Sala no tiene facultades, dados los estrechos límites en que se mueve recurso extraordinario de suplicación, para poder examinar de oficio otras infracciones no aducidas por la parte recurrente, al no estar ante una cuestión de orden público, se impone desestimar el primer motivo del recurso.

SEXTO.A tenor del artículo 14 del ET :

'1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas parte'.

SEPTIMO.La finalidad del período de prueba es el conocimiento por ambas partes del objeto del contrato y ver si se cumplen las expectativas que, tanto el trabajador como el empresario, tienen de la relación. Por ello, dice el art. 14 ET 'El empresario y el trabajador están, respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba'. A continuación añade que el trabajador, durante el período de prueba, tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

Es claro que esta característica del período de prueba es más ventajosa para el empresario, ya que el trabajador puede dimitir en cualquier momento de la relación con la única obligación de preavisar. Así pues, teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento no cabe el despido ad nutum, lo que es una manifestación del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la CE , es preciso reconocer un límite a esta libre extinción admitida en el período de prueba. El límite vendrá determinado por el tiempo suficiente para que el empresario pueda considerar apto al trabajador para el puesto ofertado.

No se discute en el supuesto presente que la empresa haya hecho uso de la extinción del contrato, amparándose en el periodo de prueba, dentro del plazo concedido por el convenio colectivo de aplicación, de un mes. Lo que es objeto de discusión es si hay indicios o no para suponer que la rescisión del contrato de trabajo de la actora esté relacionada con su embarazo, conocido por la demandada en el momento de despedirla, y si hay lesionado el derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

OCTAVO.Con relación a la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en el artículo 96.1 LRJS , ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha o sombra de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Dispone el artículo 96.1 LJS, en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

El precepto guarda íntima conexión con el artículo 181.2 LRJS , dentro de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, conforme al cual: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como afirma la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva ( STCO 21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89 , 21/92 , 266/93 , 180/94 y 85/95 ).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de un derecho fundamental.

En fin, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

NOVENO.El progreso habido en el siglo XX y en los albores del presente siglo XXI no sería explicable sin la búsqueda del valor de la igualdad de hombres y mujeres (Montoya Melgar). Frente a la idea clásica, que hoy repugna a nuestras conciencias, de que la sumisión de la mujer al hombre era un hecho acorde con la naturaleza y la razón, basada en una equivocada concepción de aquélla como física y moralmente débil frente a éste, defendida por importantes filósofos de la antigüedad (Aristóteles y Platón) y que en España llegó a pervivir, nada menos, que hasta la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, -cuyo artículo 11 exigía la autorización marital para que la mujer pudiera contratar laboralmente-, con el paréntesis de la II República, que por un Decreto de 9-12-1931, en lógica consonancia con su proclamación de la igualdad política y social de sexos, procedió a declarar la nulidad de las cláusulas de las Bases y Reglamentos de trabajo y contratos laborales que venían imponiendo la prohibición de contraer matrimonio a las obreras y empleadas, así como de las que consideraban al matrimonio como determinante de la extinción del contrato de trabajo, se ha ido abriendo una importante corriente o reacción cultural de la sociedad, inicialmente minoritaria, refrendada por el Derecho, que ha cambiando la posición de la mujer en su posición civil dentro del matrimonio, la política (derecho al voto de las mujeres que supuso una de sus grandes conquistas), en la contratación y, finalmente, en el trabajo.

Las Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007 han supuesto una consolidación de este cambio cultural de las sociedades democráticas en el que el principio de igualdad de trato y no discriminación entre hombres y mujeres se erige en un principio jurídico rector de nuestro ordenamiento. A partir de la Ley 39/1999, se empieza a tener en cuenta de una manera más realista la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas. Por ello, esta última Ley toma medidas encaminadas a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y puerperio, así como de atención de menores y mayores que no pueden valerse por sí mismos, a la vez que introduce una mayor protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. Con la Ley 39/1999 se trata de evitar, en definitiva, tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad.

Las responsabilidades familiares y la condición de víctimas de género son factores de discriminación o trato desigual en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres.

DÉCIMO.Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , la STCO 182/2005, de 4 julio 2005 , rememorando su doctrina precedente, nos recuerda estimó diversos recursos de amparo, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba o la no renovación de un contrato temporal ( STCO 173/1994, de 7 de junio ), aseverando igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo. ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora. ( STCO 17/2003, de 30 de enero ). Y, aunque ciertamente, el art.14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

Son así plenamente acordes con el tenor constitucional las normas que contienen medidas específicas de protección de la mujer en razón de su maternidad (embarazo, parto y puerperio) así como las disposiciones de carácter favorable para el sexo femenino que deban adoptarse transitoriamente en un Estado de Derecho con el propósito de remover los obstáculos que se oponen a la igualdad real de oportunidades en el mercado de trabajo ( art. 9.2 CE ).

España constituye el país europeo con menor tasa de actividad femenina (el 44,5%) en comparación con la tasa masculina (el 67,6) encontrándose aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010. El índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de cinco puntos porcentuales respecto a los hombres, y el salario medio mensual de las féminas sigue cifrado en un 24% por debajo en las mujeres.

Importa recordar que en el contexto político del Régimen anterior al actual Estado Democrático de Derecho la familia se erige en un pilar ideológico esencial respondiendo a un modelo tradicional en el que la mujer asumía las tareas del hogar y la educación de los hijos, quedando así apartada del mundo laboral, correspondiendo al varón trabajar fuera de la casa allegando los recursos económicos para el sustento del núcleo familiar. Precisamente, es el Fuero del Trabajo, primera Ley Fundamental del nuevo Estado Nacional surgido de la contienda civil, de 9-3-1938, luego modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, el que asumirá un compromiso (Declaración II. 1) de prohibir el trabajo nocturno de mujeres y niños y ' liberará a la mujer casada del taller y de la fábrica'. Lo que se traducirá en que las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo llegaran a imponer la excedencia forzosa de la mujer en el trabajo cuando contraía matrimonio, situación a la que trató de poner remedio, en un contexto de expansión económica, la Ley de 22 de julio de 1961, sobre Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer. Será la Constitución de 1978 la que, en su artículo 14, conectando con el 25 de la Constitución Republicana de 1931, romperá este diseño de desigualdad de sexos proclamando que no podrá prevalecer discriminación alguna entre los mismos.

En el llamado período de la transición política de un Régimen Autoritario a otro Constitucional, marcado por la Ley de Relaciones laborales de 1976, se establece una posible reducción de la jornada, con la correspondiente reducción de salario, para el cuidado de menores de seis años o disminuidos físicos o psíquicos, se amplía la protección por maternidad, elevando la duración del descanso de doce a catorce semanas, concediendo a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en el momento anterior o posterior al parto, y se modifica sustancialmente el régimen jurídico de la hora de lactancia fijando un plazo máximo para su disfrute, (hijo menor de nueve meses) permitiendo que la trabajadora reduzca la jornada en media hora en sustitución de la misma.

La Organización Internacional del Trabajo ha destinado varios instrumentos para tutelar a las madres trabajadoras y a los trabajadores con responsabilidades familiares: el Convenio núm. 3 de 1919, relativo al empleo de mujeres antes y después del parto; el Convenio núm. 103, revisado en 1952, relativo a la protección de la maternidad, acompañado de una Recomendación sobre el mismo tema; la Recomendación núm. 123, aprobada en 1965, sobre el empleo de mujeres con responsabilidades familiares; el Convenio núm. 156 y la Recomendación núm. 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares.

La creciente incorporación de la mujer al mundo del trabajo, y los cambios sociales profundos acontecidos a finales del siglo XX, hizo necesario configurar un sistema que contemplase las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. Por eso, y como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se introducen cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres.

La Ley 39/99, de 5 de noviembre, -como su precedente de la Ley 3/89- no individualizó de manera autónoma a favor del padre la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por nacimiento de hijo con derecho a un permiso de paternidad a cargo de la Seguridad Social, distinto del de maternidad, sino que erigió a la madre, en los supuestos de maternidad biológica, como la única titular del derecho, y solamente si ella optaba por ceder su derecho al padre, éste, en determinadas circunstancias, podía acceder al mismo. Tal enfoque despertó muy pronto en la doctrina científica críticas fundadas, pues si la propia Exposición de Motivos de dicha Ley presumía de superarlos niveles mínimos de protecciónde la normativa internacional y comunitaria, en lógica armonía con tal declaración de intenciones, lo suyo habría sido reconocer el permiso de paternidad, abarcando toda la dimensión de la conciliación de la vida laboral y familiar.

La Ley 39/99 individualizó sólo parcialmente los permisos parentales, entendiendo por éstos los que se conceden a los padres trabajadores para atender al cuidado de los hijos, constriñéndolos a la reducción de jornada y a la excedencia, contemplando estos supuestos como derechos de los trabajadores, hombres y mujeres, aunque el empresario puede limitar su ejercicio por razones del funcionamiento de la empresa, cuando dos o más trabajadores de la misma generasen el derecho por un mismo sujeto causante. Omitió, además de la regularización del permiso de paternidad, la individualización del permiso de lactancia, lo cual planteó si la normativa española se adecuaba a la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental y su constitucionalidad.

DÉCIMO-PRIMERO. Una de las discriminaciones directas por razón de sexo es la pérdida del puesto de trabajo cuando el empresario conoce que la trabajadora va a ser madre. La interpretación que haya de darse al artículo 55.5 del ET en el apartado b) con relación al 108.2 b) LRJS , que considera nulo el despido «de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad», salvo que se declare su procedencia por causas completamente ajenas al embarazo, ha suscitado un rico y controvertido debate, tanto doctrinal como judicial. Señalar en este orden de ideas que la Directiva 92/85 adoptó medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; el artículo 10 de Directiva promueve la protección frente al despido de las trabajadoras « durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales». Disponiendo su artículo 2 que, por mujer embarazada, ha de entenderse «cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales».

El auténtico nudo gordiano del despido de la mujer trabajadora embarazada ha consistido en decidir si, para poder declararlo nulo, es suficiente con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida estando embarazada o, además, es necesario el hecho del conocimiento de la gestación por parte del empresario.

Para la tesis de la nulidad objetiva o automática el legislador, al regular la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas, ha establecido que resulte indiferente el conocimiento o no por el empresario de la situación de embarazo, e incluso que lo sepa la propia trabajadora en el momento del despido. Se considera irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho mismo del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir. De este modo se pretende proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la propia de la tutela antidiscriminatoria, dispensándolas de la obligación de acreditar los indicios de discriminación. La calificación de nulidad del despido en estos casos únicamente cedería ante la prueba plena por el empresario de la existencia de una causa disciplinaria u objetiva que justifique su decisión extintiva, una vez acreditado por la trabajadora que estaba embarazada en el momento del despido.

Por el contrario, para la tesis de la nulidad causal, a que se acogen otros pronunciamientos judiciales, el despido de una trabajadora embarazada, cuando el empresario desconoce el estado de gestación de la trabajadora, no puede ser considerado nulo; a lo más que se podría llegar sería calificado como improcedente si el despido carece de justificación legal. Para esta concepción se parte de considerar el despido por embarazo de la trabajadora como un despido discriminatorio por razón de sexo. Vincula la calificación de nulidad del despido a la existencia de un móvil discriminatorio, por lo que viene a ser decisivo el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo. Sin este conocimiento carece de e fundamento presumir el trato discriminatorio en relación con el despido.

El criterio a que se acogió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada fue, hasta fechas recientes, el de la nulidad causal. Así, en su Sentencia de Sala General de 19 julio 2006 (rec. 1452/2005), reiterado por la de 24 julio 2007 (rec. 2520/2006), exigía la trabajadora acreditase el empresario tuviera conocimiento del hecho de su embarazo , puesto que ello juega como indicio de la discriminación que alega , y que, en definitiva, es lo que pretende proteger el Estatuto de los Trabajadores en estos supuestos, no exigiendo que se comunicara el embarazo pero sí que se probase su conocimiento por parte del empleador. Mas esta tesis defendida por el Alto Tribunal ha hecho crisis, experimentado un giro radical, en sus recientes sentencias [entre otras, de 17 octubre 2008 (rec. 1957/200 ), 16 enero 009 (rec. 1758/2008 ), 17 marzo 2009 (rec. 2.251/2008 ), 30 abril 2009 (rec. 2428/2008 ) y 6 mayo 2009, (rec. 2063/2008 )] en las que se abraza la tesis de la nulidad objetiva. En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio , en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona ( art. 18 CE ) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóricamente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es « configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba ' superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva'; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo evidente la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

En el fondo, lo que late en este cambio de postura propiciado por la STCO 92/2008 , es la evidencia de una realidad sociológica tozuda, cual es el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras, lo que constituye probablemente el problema más acuciante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones). Se trata de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad.

La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminación, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas y cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual inadmisible con los hombres en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Por ello es necesario erradicar esta lastimosa realidad mediante instrumentos de intervención pública. La evolución experimentada por la jurisprudencia del orden social en la calificación del despido de la mujer trabajadora como nulo, al compás de la nueva doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 92/2008 , conozca o no el empresario su situación de embarazo, es digna de elogio, por cuanto toma postura a favor de la erradicación de la desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo. Significar, ello no obstante, que fueron los Tribunales Superiores de Justicia los que se anticiparon tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional en este nuevo enfoque de calificar como nulo el despido de la mujer trabajadora embarazada, -salvo que se declarase su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo mismo-, y así merece destacarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 Mayo 2008, en el recurso de suplicación 1049/2008 , analizando exhaustivamente el Derecho Comunitario de aplicación y la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, terminando por afirmar nuestro Derecho interno -en concreto la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo- supera las previsiones de las Directivas Comunitarias. Por consiguiente, todo despido de la trabajadora embarazada que no sea procedente se ha de calificar como nulo, conociese o no el empresario ese embarazo.

En corolario, el Tribunal Constitucional ha optado por blindar el contrato de trabajo de la mujer embarazada, considerando suficiente la acreditación del hecho objetivo del embarazo para que se surta efectos el sistema reforzado de garantías previsto en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , que presume iuris et de iurela nulidad del despido, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que no concurra un móvil discriminatorio, a menos que el despido sea declarado procedente.

DÉCIMO-SEGUNDO. Dicho lo anterior, debemos plantearnos seguidamente, a modo y semejanza a como lo hiciera la STS de 18 de abril de 2011, recurso 2893/2010 , precisamente confirmando la sentencia de esta Sección de Sala dictada en 11 de junio de 2010, resolviendo el recurso de suplicación nº 1357/2010 , si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley 39/1999 (y ampliada en la LO 3/2007) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada.

DÉCIMO-TERCERO. La STS antes calendada de 18 de abril de 2011 sostiene no es posible aplicar la doctrina de la nulidad objetiva del despido a la trabajadora en periodo de prueba, afirmando que:

' (..) las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. No sólo no se produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999 , sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así, STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto Tele Danmark, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/00 ).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -ex art. 55.5 b) ET - se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto ( STC 92/2008 y 124/2009 ). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo al art. 4 de la LO 3/2007 , exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material'.

En fin, tanto el Tribunal Supremo cuanto el Constitucional (este último en su reciente sentencia nº 173/2013, de 10 Oct. 2013, rec. 3773/2011 ) han abordado -y resuelto con Votos Particulares- la cuestión atinente a la protección de la trabajadora embarazada durante el período de prueba. Ambos han concluido que la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por desistimiento empresarial no goza de la protección de nulidad cualificada ex art. 55.5 b) del ET , sino propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, siendo necesario, por tanto, aportar un indicio razonable de móvil discriminatorio para apreciar la nulidad del cese, lo que exige que la empresa hubiera tenido conocimiento del embarazo antes de extinguir el contrato. Se distancia así nuestro TS y el máximo intérprete constitucional de quienes postulan la protección constitucional y su desarrollo legal en el supuesto del embarazo de la mujer trabajadora debe ser idéntica en el caso de despido que en el de extinción contractual durante el periodo de prueba por alegada no superación del mismo, por lo que, aunque no conste el conocimiento de la situación o estado de embarazo o de gestación por parte de la empresa, es dato suficiente para configurar una nulidad objetiva de la decisión empresarial, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y que, por consiguiente, para declarar la procedencia del desistimiento o del cese acordado es exigible que el empresario acredite que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria.

Pero dicho queda que de la Constitución no deriva una exigencia de tutela objetiva y automática para la trabajadora embarazada, por lo que opera el clásico juego de la aportación de indicios suficientes y la inversión de la carga probatoria

DÉCIMO-CUARTO. Consecuentemente, no se puede extinguir, sin más, el contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, pues como añade la tantas veces repetida STS de 18 de abril de 2011 ' durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas'. (..)Además, y aun de haberlo conocido la empresa, habría de ponderarse si, asimismo, conocía que la trabajadora estaba embarazada cuando fue contratada, pues estando entonces ya en tal estado, el que la empresa hubiera suscrito el contrato a sabiendas de su situación podría contrarrestar de algún modo la fuerza del indicio.

Por último, y partiendo también de que se hubiera afirmado la existencia de indicios, se ha acreditado que en la misma fecha se extinguió el contrato de trabajo de un trabajador varón, contratado en condiciones y fecha idénticas a las de la actora y que en ambos casos se daba la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en la contratación inicia'.

DÉCIMO-QUINTO.Aunque en principio no es necesario invocar causa para el desistimiento en el periodo de prueba, éste, y como reconoce la empresa en su escrito de impugnación, no puede utilizarse en contra de un derecho fundamental ( SSTC 16 octubre 1984 ; 26 septiembre 1988 ; 3 diciembre 1996 ). Y es que, en efecto, el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, ' salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental'[ SSTS de 2 abril 2007 , 12 de diciembre de 2008 , 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo y 23 de noviembre de 2009 , entre otras]. Así pues, mientras que en los supuestos de despido la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Mas, insistimos, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa en el periodo de prueba, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato, cual afirmaron las SSTC 94/1984 y 166/1988 .

DÉCIMO-SEXTO. Teniendo en cuenta, siguiendo a la doctrina unificada del TS y a la constitucional citada, que opera la necesidad de aportar indicios suficientes y la inversión de la carga probatoria hemos de preguntarnos seguidamente en este punto de nuestra argumentación si la parte actora los ha introducido en el proceso y, caso de ser la respuesta positiva, si la empresa los ha enervado justificando y dando una explicación satisfactoria a que su proceder ha sido extraño o ajeno a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Desde luego está fuera de toda duda que la empresa conocía en el momento de comunicar su decisión extintiva a la trabajadora, por no superación del periodo de prueba, que estaba embarazada, lo cual es un primer indicio serio y consistente de discriminación, y de ello nos da cuenta el hecho probado quinto de la sentencia recurrida: ' En el momento del despido la actora se encontraba embarazada, y se lo había comunicado a los compañeros del colegio en una reunión'. A esta convicción ha llegado la iudex a quo tras valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, la declaración de la testigo Doña Bárbara , subdirectora del centro, la cual, según es de ver en el soporte audivisual incorporado a los autos, matizó también tuvieron conocimiento del embarazo de la actora en una reunión celebrada en el mes de septiembre de 2012. Dicha testigo añadió que estaba satisfecha de cómo había desempeñado la actora su trabajo en el primer contrato temporal como profesora de apoyo. No tenemos, pues la seguridad de que, al inicio mismo de la suscripción del segundo contrato, como auxiliar administrativo, (la propia parte actora lo niega, aunque afirma lo comunicó poco después, antes del despido, provocando la reacción empresarial de resolución) y cuya duración estaba prevista del 3/972012 al 25/6/2013 (folio 39), la empresa supiera del embarazo de la demandante, lo que daría más fuerza a su tesis, pero sí que dicho conocimiento fue anterior a comunicársele el despido.

El segundo indicio o sospecha de discriminación lo tenemos en el hecho que la empresa tenía formada una favorable opinión acerca de como se había desenvuelto la actora en el primer contrato eventual suscrito, como profesora de apoyo, categoría de auxiliar, tan es así que tan solo dos meses después a su expiración suscribe un nuevo contrato con la recurrente, esta vez como auxiliar administrativo, categoría profesional de auxiliar. Ninguna empresa contrata de nuevo a la misma persona en un mismo centro si no tiene la seguridad de que se desenvuelve correctamente desde un punto de vista profesional. Obsérvese la categoría en uno y otro contrato es coincidente, auxiliar, aun cuando el grupo profesional no lo sea (personal docente en el caso del profesor adjunto y personal de servicios complementarios en el del auxiliar administrativo), si bien los cometidos profesionales no lo son totalmente, (hecho probado cuarto). Con todo, no puede deducirse de manera tajante sea de menor exigencia o dificultad la tarea de profesor de apoyo, asociada a labores de formación de los niños, que la de un auxiliar administrativo.

El tercer indicio, a criterio mayoritario de la Sala, es que de los tres cometidos mal realizados, según la empresa, y que provocaron el 'descontento' de la subdirectora sobre la labor desarrollada por la actora en el segundo contrato, dos al menos, el de no pedir autorizaciones a la hora de entregar a los niños a las personas que acudían a recogerlos y el de que en la misa de inauguración del curso no estaba en la puerta asignada, no encajan con las de una auxiliar administrativo, categoría esta última definida como la de aquella empleada que realiza ' funciones administrativas, burocráticas o de biblioteca bajo la dirección de su inmediato superior', atendiendo los teléfonos, recepción y demás servicios del centro (folio nº 88 de autos), ya que, más bien, son propias de las de una profesora de apoyo, categoría esta última caracterizada por la de auxiliar o ayudar al profesor titular en el desarrollo de los programas (folio 87 de autos), y que previamente había desempeñado a satisfacción del centro. Por último, en lo tocante al cometido mal realizado relativo a que pidió los libros de los alumnos tarde, coincidimos con la recurrente en que habría resultado sencillo a la empresa aportar la petición que se hizo de los mismos, su fecha y el albarán de entrega para comprobar esa dilación o retraso, extremos sobre los que no ha practicado la correspondiente prueba.

DECIMO-SEPTIMO. Pues bien, con tal panorama indiciario, las únicas explicaciones dadas por la empresa en el acto del juicio, no así en la comunicación rescindiendo el contrato, para proceder al despido de la trabajadora, sabiendo que estaba embarazada, han consistido en acreditar otras trabajadoras embarazadas -sin saberse las condiciones laborales de éstas, si eran fijas o temporales- comunicaron a la demandada su estado (hecho probado sexto y folios 173 y 174 de autos) así como recabar el testimonio de la subdirectora que afirma estaba descontenta con la actora al tener noticia de que, en ocasiones, no recogía las autorizaciones de las personas que iban a recoger a los niños, no encargaba a tiempo los libros de lectura de niños y que en la misa de inauguración del curso no estaba en la puerta asignada, pero sin mayores precisiones sobre quien o quienes proporcionaron tales noticias y en qué términos, quien cursó las instrucciones sobre ello a la actora; como tampoco, por lo antes dicho, se ha intentado demostrar la fecha en que se cursó la petición que se hizo de los libros y el albarán de entrega para comprobar esa dilación o retraso.

En suma, no se ha dado una explicación o justificación convincente, satisfactoria, objetiva y razonable que despeje las sospechas vehementes de que la extinción del contrato en periodo de prueba tuvo como causa última la situación de embarazo de la trabajadora, lo que es tanto como colegir en coherencia, se ha vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, imponiéndose la estimación en parte del recurso, declarando la nulidad del despido, con la consecuencia, al no evidenciarse el fraude en la contratación, de condenar a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde el 25 de septiembre de 2012 al 25 de junio de 2013, fecha esta última prevista para la expiración del segundo y último contrato temporal suscrito entre la actora y la demandada, a razón de 37,09 euros día (1.128,34 X 12 :365).

Sin costas, ex artículo 235 LJS.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña María Inés contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid en fecha 18 de marzo de 2013 , en sus autos nº 1265/2012, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra HOLY MARY CATHOLIC SCHOOL SL, y con revocación de la meritada resolución judicial, declaramos la nulidad del despido producido en fecha 25 de septiembre de 2012, condenando a la demandada a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde dicha data hasta el 25 de junio de 2013, fecha esta última prevista para la expiración del segundo y último contrato temporal suscrito, a razón de 37,09 euros día. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

D. JAVIER PARIS MARÍN Magistrado de la Sección 1º de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid formula voto particular a la sentencia de la Sala nº 935/13 en base a las siguientes consideraciones.

La cuestión debatida se entra en determinar si la extinción del contrato en periodo de prueba estando embarazada la trabajadora constituye en este caso despido nulo. Se discrepa de la sentencia por considerar que la extinción no constituye despido nulo. Ante todo, se ha de indicar que no puede determinarse en este supuesto la nulidad del despido de forma automática por la circunstancia del embarazo, porque la situación de la trabajadora en periodo de prueba es distinta, a los efectos del art 55.5 b) ET de su situación tras haber superado el periodo de prueba ( STC de 10-10-2013 ). Se impone por consiguiente, examinar los dos contratos que se suscribieron, y especial las causas invocadas por la empresa para extinguir la relación, para descartar cualquier móvil discriminatorio.

El primer contrato como profesora de apoyo implicaba una relación directa con los niños, incluso atendiendo a necesidades higiénicas básicas y ayudando al profesor en tareas elementales como el aprendizaje en la lectura. El segundo de los contratos, como auxiliar administrativo con despacho propio y sin relación directa con los niños, se centraba en las funciones administrativas del colegio (ordinal 4º).

Se trata por tanto de contratos distintos, con funciones claramente diferenciadas, y por consiguiente, el correcto desempeño de las tareas del primero de los contratos no impide que para el segundo, se pactara un periodo de prueba, que no es por tanto caprichoso ni arbitrario. De otra parte, así como no consta queja alguna por parte de la empresa sobre el desempeño de las tareas como profesora de apoyo, la prueba testifical practicada acredita que en el cumplimiento de las tareas como auxiliar administrativo, la actora no alcanzaba un nivel de eficacia razonablemente exigible, descuidando entre otras, la tramitación a tiempo de los libros de lectura, y no constando en debida forma la autorización pertinente a las personas que iban a recoger a los niños. La extinción de la relación no es por tanto arbitraria, y no existe el menor indicio que la vincule con la situación de embarazo de la actora. De otra parte, y en el ámbito de la suplicación, el recurso se limita a comparar ambos contratos considerando injustificado el periodo de prueba, argumento que no puede prosperar por las razones apuntadas, y sosteniendo que hubo fraude en la contratación exclusivamente porque no constaría con precisión su objeto, pretensión que tampoco puede tener favorable acogida porque en cada contrato consta el periodo contratado y la respectiva designación de la actora como auxiliar de apoyo del profesorado y como auxiliar administrativo, tareas que por básicas no es necesario especificar ya que son los propios de la categoría y de hecho no se le encomendaron otras tareas que las propias de uno y otro contrato. No cabe completar la argumentación del recurso con otras consideraciones no invocadas. La sentencia que procede en suplicación habría de ser, por cuanto antecede, confirmatoria de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original del voto particular, junto con la sentencia, al libro de sentencias de esta Sección de Sala.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo en Madrid a veintidós de noviembre de dos mil trece.