Sentencia Social Nº 935/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000701/2013, interpuesto por D./Dña. Custodia , frente a Sentencia 000149/2013 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000319/2012-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Custodia , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a Dña. Custodia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 13 de mayo de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Doña. Custodia desde el 15-02-2008 como empleado del hogar a tiempo completo y régimen de interinidad haciéndose cargo del cuidado permanente de la madre de ésta Dª Nuria en el domicilio sito en la AVENIDA000 Complejo Residencial DIRECCION000 bloque DIRECCION001 , NUM000 , Candelaria. (folio 4, 52 a 54 y 58 a 68 de autos). 2º.- Dicha relación laboral de carácter especial se formalizó en un inicio a través de un documento suscrito en fecha 15-02-2008 por el que Doña, Custodia autorizaba al Sr. Juan Ramón a vivir junto a su familia en dicho domicilio sin pagar nada a cambio de que se ocuparan del cuidado permanente de su madre. (folio 4 de autos). 3º.- Posteriormente, formalizaron, propiamente, la relación de empleado del hogar mediante la suscripción de dos contratos de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado en fecha 23-09-2010 y 08-12-2011, respectivamente, procediendo a darle de alta en la Seguridad Social a partir del 07-12-2010 (folios 46 al dorso y 52 a 57 de autos). 4º.- Que con efectos del 24 de marzo del 2012 se procedió al despido del trabajador habiendo llegado a un acuerdo las partes en relación a la indemnización a abonar (folio 47 y 50 y 51 de autos). 5º.- Que, como mínimo, desde enero del 2011 el trabajador venía percibiendo en concepto de salario mensual por los servicios prestados la cantidad de 1.000 € netos (folios 27 a 30 y 58 a 71 de autos). 6º.- El trabajador cada mes realizaba transferencias a la cuenta corriente de titularidad de la Sra. Custodia por importe, normalmente, de 165 € para hacer frente al pago de las cuotas de la Seguridad Social que, posteriormente, eran ingresadas por la Sra. Custodia en Tesorería en la cuantía legalmente establecida. (hecho conforme y folios 31 a 45 y 55 a 57 de autos). 7º.- Por el período comprendido entre el 12-01-2011 al 27-02-12 consta que el trabajador ingresó por dicho concepto la cantidad de 2.314 € (folios 31 a 45 de autos). 8º.- La empleadora no ha satisfecho al trabajador las pagas de junio/11, diciembre/11 junio/12, ni tampoco constan disfrutadas, ni abonadas las vacaciones correspondientes al año 2011. (hecho cuarto de la demanda y alegación segunda del escrito de fecha 04-05-12). 9º.- El día 06/03/12 la actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva. El día 23/03/12 se intentó el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. (folio 7).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando, en parte, demanda presentada por el Sr. Don Juan Ramón , con NIE NUM001 frente a Doña Custodia con DNI Nº NUM002 y Fondo de Garantía Salarial condeno a Custodia a abonar al actor de la cantidad de 4.902,62 €. Absuelvo libremente de todas las peticiones contenidas en la demanda al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de la presente resolución para este organismo, de acuerdo con lo previsto al artículo 33 ET . Dese traslado de esta sentencia a la Autoridad Laboral a los efectos de que pueda levantar las actas de infracción y/o de falta de cotización que se correspondan por los hechos constatados en esta resolución.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Custodia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS para revisar los hechos probados. Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

La demandada pretende la revisión del hecho declarado probado primero y propone el texto siguiente: 'Hecho probado primero: El actor junto y su mujer mantuvieron con la demandada una relación de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas a la par de las recogidas en el artículo 2 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de Hogar familiar vigente en aquella fecha desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 7 de diciembre de 2010 ' Basa la modificación en el documento de fecha 15 de febrero de 2008.

En segundo lugar interesa la revisión del hecho probado segundo, solicitando su supresión.

Dichas modificaciones no prosperan, pues se basan en documento que ha sido analizado por la juzgadora y del que no se desprende de manera evidente el contenido que se pretende modificar .

Interesa la demandada la revisión del hecho probado quinto proponiendo el texto siguiente: 'Que desde enero de 2011 el actor venía percibiendo en concepto de salario mensual por los servicios prestados la cantidad de 750 euros brutos mensuales, más otros 250 más para hacer frente al pago de las cuotas de la seguridad social. Se apoya en el documento número tres consistente en el contrato suscrito Dichas revision no prospera pues no se deduce de forma directa del documento referenciado, y dicho hecho probado ha sido obtenido por la juzgadora de la apreciación conjunta de los diferentes documentos aportados en autos.

Igualmente el recurso pretende la modificación del hecho probado octavo y propone el texto siguiente :La empleadora ha satisfecho al trabajador las pagas de junio de 2011, diciembre de 2011 y junio de 2012 al tener las mismas prorrateadas dentro del salario bruto pactado de 750 euros mensuales. Se basa en los contratos suscritos,la rerevisión no prospera , pues del contrato no se deduce de forma directa que se hubieran abonado las pagas por parte de la empleadora y ni siquiera consta que se hubiera acordado el prorrateo de las pagas extraordinarias .

SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 .c ) de la LRJS que desarrolla en tres motivos y que procede resolver conjuntamente.En primer lugar alega la infracción del artículo 2 del RD 1424/1985 de 1 de agosto de regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar. Indica que la autorización que firmaron las partes no pretendía la existencia de una relación laboral , sino un acogimiento temporal de la familia del actor que a cambio tenía sus derechos y obligaciones de pago y que aceptada por este pasó a ser relación laboral años después cuando fue despedido actuando de mala fe y abusando de la confianza generada entre las partes indica que el actor cuando suscribió dicha autorización no cobraba cantidad alguna porque trabajaba en una churrería y era su mujer la que estaba en la casa , proporcionándosele una vivienda donde vivir con su familia y tenía obligación de abonar agua electricidad y comunidad.Alega que a raiz de abandonar la vivienda la demandante se decidió contratarle como empleado de hogar momento a partir del cual dejó de abonar los gastos y se dedicó al cuidado de la madre y se le empezó a pagar un salario de 750 euros más otros 250 para hacer frente a las cuotas de la seguridad social .Indica que la autorización que firmaron no pretendía la existencia de una relación laboral y asi ha de ser interpretado el referido documento redactado por alguien lego en derecho , sino una acogimiento temporal de la familia del actor quien a cambio tenía sus derechos y obligaciones y que solo paso a ser relación laboral años después .

El artículo 2 del RD 1424/1985 en su apartado segundo establece 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las notas señaladas no concurren en las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas 'a la par', mediante las que prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el articulo 1., cuarto, siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos'. En el presente supuesto , sin embargo , no opera tal presunción , pues no concurre el presupuesto para su aplicación que es la prestación de servicios de carácter marginal , ya que en el documento referenciado se acordaba ' el cuidado permanente' de la madre de la demandante , y viene corroborado por los hechos posteriores de las partes y la firma ulterior de un contrato de trabajo de empleado de hogar en septiembre de 2010 .

En segundo lugar alega infracción de los artículos 3.1 . y 1282 del código civil , señala que los contratos laborales establecen un salario bruto de 750 euros y por otro los recibos emitidos por la demandada establecen 1000 euros sin especificar si se trata de un salario ni las cantidades que se incluyen .Indica que el salario pactado en los contratos laborales de 750 euros cumple con el pago mínimo exigido por los Reales Decretos que regulan la relación especial de carácter especial , incluyendo e prorrateo de las dos medidas pagas .Indica que la demandada no tenía obligación conforme al contrato de pagar los 750 euros más la cotización mensual que no es un porcentaje del salario , sino una cuantía fija ,por lo que no se ahorraba cantidad alguna respecto a la seguridad social , sino que era el actor que declaraba solamente el percibió de 1000 euros cuando realmente percibía 1000 mientras que perjudicaba a la demandada que tenía menos gastos deducibles .Así se alega que nunca se pactó pagar 1000 euros más seguridad social y pagas extraordinarias aparte .

El artículo 3 del Código Civil invocado en el recurso establece '1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas .' El artículo 1282 del Código Civil a su vez establece que 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato '. Es preciso tener en cuenta que la relación laboral se había iniciado en febrero de 2008 , a lo largo de la misma se suscribieron dos contratos entre las partes y en ninguno de ellos se incluyó cláusula en la que se estableciera el prorrateo de las pagas extraordinarias , la sentencia de instancia considera que no se ha acreditado que existiera pacto alguno de prorrateo de las pagas extras , y que las cantidades percibidas mensualmente por el trabajador incluyera el importe de las mismas . Si bien el Tribunal Supremo ( STS 18 de mayo de 2010 ) en interpretación del artículo 31 del ET permite que las partes pacten el prorrateo de las pagas extras, sin embargo, en el presente supuesto , la juzgadora analizando los contratos y el materia probatorio , ha considerado , que no se había formalizado dicho pacto .

En tercer lugar se alega vulneración del artículo 6.4 del RD 1424/1985 de 1 de agosto por el que se regula la Relación especial del Servicio de hogar familiar y el artículo 8 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre de por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar . Indica que el artículo 6.4 del RD 1424/1985 establece dos gratificaciones extraordinarias cuya cuantía sea como mínimo igual al salario en metálico correspondiente a quince días naturales . Indica que a partir de 8 de noviembre de 2011 y conforme al segundo decreto en su artículo 8 se indica que la cuantía de las gratificaciones extraordinarias deberá ser en todo caso suficiente para garantizar en todo caso el pago en metálico al menos de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual .Señala que bajo la vigencia del primer decreto el actor percibía 750 euros , que incluía las dos pagas extraordinarias prorrateadas conforme al SMI para 2011 y 2012 Indica que a partir de 2011 el actor pasa a tener dos pagas extras completas, sin que pudiera ser inferior al smi vigente en cómputo anual por lo que también se cumplía lo establecido legalmente

El artículo 6.4 del RD 1424/1985 establecía el empleado del hogar tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año y en proporción al tiempo trabajado durante el mismo, su cuantía será, como mínimo, igual al salario en metálico correspondiente a quince días naturales.

El artículo 8 del RD 1620/2011 establece :' Retribuciones 1. El Salario Mínimo Interprofesional, fijado anualmente por el Gobierno, es aplicable en el ámbito de esta relación laboral especial, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento laboral común. Dicho salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa a la que se refiere el art. 9.1 de este Real Decreto , percibiéndose a prorrata si se realizase una jornada inferior.

Este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o colectivo.

2. Las percepciones salariales se abonarán por el empleador en dinero, bien en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo acuerdo con el trabajador. No obstante, en los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total.

3. Los incrementos salariales deberán determinarse por acuerdo entre las partes. En defecto de acuerdo se aplicará un incremento salarial anual igual al incremento salarial medio pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce consecutivos de prestación de servicios.

4. El empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía será la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual.

5. Para la retribución de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el salario mínimo de referencia será el que se fije en el Real Decreto por el que se fija anualmente el salario mínimo interprofesional para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar, que incluye todos los conceptos retributivos; este salario mínimo se abonará íntegramente en metálico, en proporción a las horas efectivamente trabajadas.

6. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo, en la forma acordada entre las partes o, en su defecto, conforme a lo señalado en el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores .'

En el presente supuesto no se producen las vulneraciones denunciadas , pues la sentencia de instancia en relación al periodo en que regía el RD 1424/1985 , no condena a la demanda al abono de dos pagas completas , sino que condena al abono de quince días del salario en metálico percibido por el trabajador(1000/30x15) como establece el artículo 6.4 del RD 1424/1985 , correspondiente a la gratificación de junio de 2011 . La sentencia de instancia tampoco ha vulnerado el artículo 8.4 del RD 1620/2011 , pues ha calculado el importe de las mismas en relación al salario mínimo interprofesional en cómputo anual para los años 2011 y 2012, sin embargo ,y a diferencia de la demandada , y conforme ya se ha explicado anteriormente ha condenado al abono de las mismas , al llegar a la convicción de que no se había pactado el prorrateo mensual de las mismas, como sostiene la demandada .Por todo ello es preciso desestimar el recurso de suplicación interpuesto

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Custodia , contra Sentencia 000149/2013 de 13 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000319/2012-00, sobre Reclamación de Cantidad, que confirmamos integramente .

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 150 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .