Sentencia Social Nº 935/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 680/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0066548

Procedimiento Recurso de Suplicación 680/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 9/2014

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 680/2014

Sentencia número: 935/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 28 de Noviembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 680/2014 formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. GONZALO CARRILLO RAMOS en nombre y representación de Dª. Bárbara contra la sentencia de fecha 12/5/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID , en sus autos número 9/2014 seguidos a instancia de Dª. Bárbara frente a 'OUTSOURCING SIGNO SERVICIOS INTEGRALES GRUPO NORTE, SL ', y 'SERVICIOS DE TELEMARKETING, SA' en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO .-La demandante Dña. Bárbara , provista de DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Outsourcing Signo- Servicios Integrales Grupo Norte S.L., del sector de empresas de contact center, con la antigüedad reconocida de 01-04-10, categoría profesional de teleoperadora especialista y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias, de 999,34 euros, en virtud de contrato temporal bajo modalidad para obra o servicio determinado. La actora que había sido contratada a jornada completa a razón de 39 horas semanales, desde el 24 de septiembre de 2012 prestaba servicios a jornada reducida a razón de 34 horas semanales, por guarda legal de menor, en turno de mañana, con horario de lunes a domingo de 10:00 a 17:00 horas, cuatro días a la semana y de 10:00 a 16:00 horas un día a la semana.

SEGUNDO .-Desde el inicio de la relación laboral la actora ha prestado su actividad en el Servicio de Información y Atención Multicanal 012 de la Comunidad de Madrid-Dirección General de Atención al Ciudadano, en el centro que Servicios Integrales Grupo Norte S.L., tenía en calle Alcalá 498 y después en calle Los Yébenes 249 de Madrid.

TERCERO .-Previa celebración de proceso de licitación pública sujeta a pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, el 20-09-13 se procedió a adjudicar la contrata del servicio a UTE SERTEL-BT España S.A., para Servicio 012 CAM, con efectos de 19-11-13. Como consecuencia de ello, Outsourcing Signo-Servicios Integrales Grupo Norte S.L. comunicó a la actora la adjudicación del servicio a SERTEL a partir del 20 de noviembre de 2013.

CUARTO .-En previsión de lo establecido en el art. 18 del Convenio Colectivo , Servicios de Telemarketing S.A. (SERTEL), en su condición de nueva adjudicataria del contrato, procedió a efectuar una entrevista a la demandante, el 29 de octubre de 2013. Habiendo sido finalmente seleccionada de cara a la contratación, la citada empresa en fecha no precisada de noviembre de 2013, efectuó una llamada telefónica para informarla de su selección y exponer a la trabajadora las condiciones del contrato, aceptando ésta las condiciones; tras lo cual fue informada de que se le remitirían por escrito para su aceptación.

QUINTO .-Mediante carta de 13 de noviembre de 2013, la empresa ofreció por escrito a la demandante las siguientes condiciones de contratación:

-Contrato: Por obra o servicio, adscrito al servicio mencionado

-Fecha de inicio de la relación laboral: 20-11-2013

-Fecha de antigüedad: 20-11-2013

-Días de prestación de servicios: De lunes a domingo

-Categoría: Teleoperador especialista

-Jornada laboral: 30 horas semanales

-Turno de trabajo: Mañana

La actora se aceptó las condiciones ofrecidas, firmando al efecto el documento de condiciones, haciendo la salvedad de iniciar la jornada reducida por atención de menor a las 10:00 horas (folio 253 vuelta). La empresa manifiesta que no se ha concretado en la oferta de trabajo el concreto horario, pero que esta condición sería definida posteriormente, debido al breve plazo para proceder a negociar la subrogación de la plantilla.

SEXTO .-Con fecha 19 de noviembre de 2013, Servicios de Telemarketing S.A. (SERTEL) remitió por burofax a la actora una carta del tenor siguiente:

OFERTA DE EMPLEO

AIA, : Bárbara

DNI - NUM000

En Madrid, a 19 de Noviembre de 2013.

Muy Sr/a. Mío/a:

Por la presente SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A desea Comunicarle:

Primero: Toda vez que le ha sido realizada oferta de empleo y no se ha personado en las instalaciones de Sertel en orden a firmar el contrato de trabajo, sirva el presente escrito para reiterarnos en que se encuentra en nuestras instalaciones de CI Rufino González 42/44 el contrato de trabajo que usted debe de firmar antes del inicio de la relación laboral.

Segundo; Es por ello que le rogamos nos indique a través de los siguientes medios, cuando se personará a firmar el contrato de trabajo, o bien se persone en el horario indicado

Dpto de RR/HH, sito en la calle; Rufino González 42/44, 20037 Madrid, 3a Planta. Atención de Da Modesta / D Sabina en horario de 8:00 - 17:00 horas

. Correo Electrónico: DIRECCION000 / DIRECCION001 /

Y para que así conste se firma la presente en la fecha y ciudad indicadas 'Ut Supra'.

La actora no acudió a firmar el contrato.

SÉPTIMO .-Según pliego de prescripciones técnicas el Servicio de Información y Atención Multicanal 012 de la Comunidad de Madrid-Dirección General de Atención al Ciudadano cuenta con 60 puestos de teleoperadores de información general, 41 puestos de teleoperadores de atención especializada que han de estar en posesión de titulación oficial de técnico especialista en la materia objeto de información o licenciatura y 3 puestos de grabación de datos (folios del 72 al 101 y del 259 al 282).

OCTAVO .-El centro de trabajo de Servicios de Telemarketing S.A. para Servicio 012 CAM, se encuentra en calle Julián Camarillo 45 de Madrid. En dicho centro se personó la actora el 20 de noviembre de 2013, con la intención de iniciar la prestación de servicios, siendo su acceso rechazado por la empresa en razón a negarse a suscribir el contrato de trabajo en su día ofrecido.

NOVENO .-Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 26 de noviembre de 2013, celebrándose el acto el día 13 de diciembre, con el resultado de 'sin avenencia', presentando demanda el 23 de diciembre de 2013, que ha sido repartida a este Juzgado el 7 de enero.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Bárbara , frente a las empresas Outsourcing Signo-Servicios Integrales Grupo Norte S.L. y Servicios de Telemarketing S.A., en reclamación por despido, con absolución a las demandadas de los pedimentos de la demanda '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2/10/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12/11/2014 señalándose el día 26/11/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia del juzgado de lo social nº 39 de Madrid de fecha 12 de mayo de 2014 se desestimó la demanda interpuesta por Dª. Bárbara frente a 'OUTSOURCING SIGNO SERVICIOS INTEGRALES GRUPO NORTE, SL '(en adelante, 'GRUPO NORTE'), y 'SERVICIOS DE TELEMARKETING, SA' (en adelante 'ST'), rechazando que la falta de incorporación de la actora la plantilla de esta última empresa constituyera un despido.

La actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.-De los dos motivos que integran ese recurso el primero mantiene que la sucesión de empresas contratistas a las que se refiere el presente proceso se rige por el art. 44 ET , para lo cual alega que la actividad económica transmitida entre ellas debe ejecutarse a través de una plataforma tecnológica muy compleja cedida por 'Telefónica' a la empresa principal, de modo que los únicos medios materiales aportados por cada contratista se reducen a los terminales que conectan con dicha plataforma, de tal forma que éstos son irrelevantes y 'que el medio determinante y prioritario de la actividad no es otro que la plantilla de la empresa', lo que, según el recurso, determina la aplicación del citado art. 44 ET y el deber de subrogación automático de la nueva contratista en la relación laboral que la Sra. Bárbara mantenía con la saliente. Es decir, el primer motivo de recurso viene a decir que la sucesión de empresas contratistas a la que se refiere el presente proceso trae causa del art. 44 ET y que, en la medida en que esta norma impone una subrogación empresarial automática de relaciones laborales, no era preciso que la Sra. Bárbara suscribiera nuevo contrato con la empresa entrante, por lo que la negativa de esta última a integrar a esa trabajadora en su plantilla en función de la negativa de ésta a suscribir ese contrato ha de considerarse un despido.

Este planteamiento no se corresponde con el que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (RCUD 1377/12 ), la cual, al interpretar el alcance que debe darse al art. 18 del convenio de contact center, señala que el cambio de contratistas que se produce en las condiciones en él reguladas 'no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo , norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor humano es sólo uno de los que componen la organización productiva'.Más adelante concluye: ' no ha existido sucesión empresarial y que estamos ante una sucesión de contratas a la que no resulta de aplicación el artículo 44 del E.T., sino el 18 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center '.

Por tanto, se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-El siguiente sostiene que, en el supuesto de entender que la subrogación empresarial exigible a la nueva contratista sólo trae causa de la regulación del art. 18 del convenio de ' contact center',debe entenderse que la negativa de 'ST' a incorporar a la Sra. Bárbara en su plantilla el día 20 de noviembre de 2013 supone un despido, pues, si bien la trabajadora no suscribió el contrato que esa empresa le ofrecía, lo único que pretendía con esa negativa era que 'se le siga respetando su horario laboral establecido en función de la guarda legal de menor reconocido por la anterior empresa y especialmente en lo referente a la hora de entrada'.

Veamos lo que acuerda ese precepto y las obligaciones que de él resultan para la empra entrante en una contrata. Dice el art. 18 del referido convenio:

'Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador.

No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes.

5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa'.

La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de julio de 2008 (rec. 2089/08 ) señala a propósito de este precepto: ' Es evidente, al cabo, que no se trata de una asunción automática de los trabajadores, sino de un compromiso de incorporación a un proceso de selección, nada más, mediante la aplicación de un baremo que tiene en cuenta los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10% formación recibida durante la campaña y 40% selección. Por otra parte, el Convenio Colectivo, a cuyo tenor y requisitos debemos remitirnos, no dispone la subrogación de la que parte la recurrente, más bien regula el cambio de empresa de Telemarketing en la prestación de servicios a terceros. Significativo es, a fortiori, que las propias trabajadoras no hayan recurrido la sentencia y que, incluso, en el escrito de impugnación al recurso, se opongan a las pretensiones de Telco. En definitiva, la nueva empresa adjudicataria del servicio, Atento, se ha limitado a cumplir con la obligación de ofrecer a las actoras la posibilidad de contratarlas, incorporándolas al proceso de selección, pero si las mismas declinaron el ofrecimiento, o, participando en el proceso, no fueron elegidas por la aplicación de los baremos, no entrando en los porcentajes, a lo más a que alcanzaría su derecho sería a estar integradas durante un máximo de seis meses en una bolsa de trabajo, de manera que a Atento no es posible pedirle más de lo que ha hecho, y, faltando, por lo expuesto, el soporte para asumirse por Atento la responsabilidad de las consecuencias del despido, subrogándose en los derechos y obligaciones de las actoras, ello conlleva desestimar este motivo del recurso'.

CUARTO.-En el caso presente vemos ha quedado acreditado que hubo una sucesión de empresas contratistas de ' contact center'que se iba a materializar el 20 de noviembre de 2013. La empresa entrante hizo una oferta de contratación a la Sra. Bárbara , que ésta aceptó, si bien indicando que su horario laboral no podía empezar a la hora propuesta por la empresa, respondiendo ésta que tal extremo sería precisado más adelante, ya que hasta ese momento no había podido hacerlo por causa del breve plazo con que debía negociar la subrogación de plantilla. El 19 de noviembre de 2013 'ST' remite un burofax a la actora donde le manifiesta que la oferta laboral que le ha realizado requiere formalizar un contrato de trabajo que no ha sido firmado hasta ese momento, indicándole que debe proceder a suscribirlo en un lugar determinado. La recurrente no niega haber recibido ese requerimiento, como tampoco que no accedió a suscribir el contrato que se le había ofrecido. No obstante, justifica su actitud alegando que las condiciones laborales que se le ofrecían no eran similares a las del contrato que hasta entonces mantenía con la contratista saliente.

Vemos en esta explicación que el recurso presupone que la expresión de convenio ' Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional'implica el mantenimiento de la antigüedad laboral a todos los efectos, pese a que se trata de un derecho de alcance discutible. Lo decimos en orden a señalar que en este caso no hay razón objetiva que permita acepta la negativa de la recurrente a firmar el contrato que se le había ofrecido ni, por consiguiente, el deber automático de la empresa de integrar en su plantilla a esa trabajadora, quien, tras su incorporación laboral, podía haber cuestionado con su nueva empleadora la antigüedad o el horario que pudieran corresponderle.

En suma, la empresa ha realizado todos los presupuestos requeridos en convenio para subrogarse como empleadora y, si no han fructificado, no es por su causa. Por consiguiente, no cabe hablar en este caso de despido.

Se desestima el recurso.

QUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bárbara contra la sentencia de fecha 12/5/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID , en sus autos número 9/2014, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.