Sentencia Social Nº 935/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 645/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/004304

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0004304

SENTENCIA Nº: 935/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por VALORIZA FACILITIES S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha tres de febrero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 835/12, seguidos a instancia de Dª Fermina frente a la ahora recurrente, y Dª Rocío , sobre Reconocimiento de derecho (RPC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .-La demandante viene trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demanda con la categoría profesional de limpiadora, antigüedad desde el día 17/09/1979, y percibiendo un salario de 640,12€, y realizando una jornada diaria de 2 horas, que es equivalente a 10 horas semanales.

2).- La trabajadora inició su relación laboral con la empresa FCC SA, siendo subrogada por la empresa demandada Valoriza Facilities SAU el día 01/05/2011.

La empresa demandada se dedica a la actividad de la limpieza, y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de FCC medio ambiente SA para centros del Ayuntamiento de Donostia, que establece en su art. 30 apartado B in fine un derecho preferente para la ampliación de la jornada en las nuevas contrataciones que se pudieran hacer para las trabajadoras a tiempo parcial cual es el caso de la demandante.

3).- La trabajadora codemandada Rocío suscribió contrato de trabajo para obra o servicio de terminado con la empresa FCC Medio Ambiente SA el día 1 de septiembre de 2010. Esta trabajadora fue subrogada por la empresa demandada, obrando en autos informe de vida laboral en el que consta que es dada de alta en la empresa Valoriza Facilities SA por subrogación el día 1 de mayo de 2011.

Esta trabajadora hizo una sustitución en el centro de trabajo de EPA Herrero durante un mes y medio. En este centro la única trabajadora era Elisenda .

4).- La demandante solicitó a la empresa la ampliación de la jornada, sin que se le haya reconocido su derecho. En el suplico de al demanda la parte actora indica que se debe dictar sentencia en la que se reconozca el derecho de la demandante a la ampliación de la jornada completa, lo que supone 35 horas semanales, equivalentes a 1580 horas, y se condene a la empresa Valoriza Facilities SAU a proceder a su ampliación. No consta solicitud de la trabajadora codemandada Rocío dirigida a la empresa en petición de ampliación e la jornada o traslado al centro de EPA Herrera.

5).- Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo sin avenencia.

6).- Por este Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 en estos mismos autos, en cuyo fallo se señalaba: Que debo estimar la demanda promovida por Fermina frente a la empresa Valoriza Facilities SAU, declarando el derecho de la demandante a la ampliación de la jornada completa, lo que supone 35 horas semanales, equivalentes a 1580 horas, y se condena a la empresa Valoriza Facilities SAU a proceder a su ampliación. Recurrida en suplicación esta sentencia, se dictó por la Sala de lo Social del TSJ del PV sentencia que anulaba la dictada por este Juzgado, y ordenaba la repetición del juicio a fin de que fuese citada correctamente la trabajadora codemandada. Co fecha 31 de enero de 2013 (sic) se vuelve a celebrar el nuevo juicio, ahora con presencia de la trabajadora Rocío , que se ha opuesto a la demanda.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar la demanda promovida por Fermina frente a la empresa Valoriza Facilities SAU, declarando el derecho de la demandante a la ampliación de la jornada completa, lo que supone 35 horas semanales, equivalentes a 1580 horas, y se condena a la empresa Valoriza Facilities SAU a proceder a su ampliación.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de marzo de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 25 de abril de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente 6 de mayo, en que tuvo lugar, con criterio que se sometió a la consideración del Pleno no jurisdiccional, al detectar una posible divergencia entre las sentencias de fecha 8 y 28 de abril de 2014, recaídas en los recursos 608/14 y 631/14.

Fundamentos

PRIMERO.- La nueva sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Donostia, después de haber sido anulada la primigenia en razón de no haberse citado correctamente al juicio inicial a la operaria codemandada, ha estimado la pretensión deducida por la demandante, trabajadora a tiempo parcial de la empresa Valoriza Facilites SAU, contra la misma y otra limpiadora de su plantilla contratada a tiempo parcial, declarando el derecho de la actora a incrementar su jornada de trabajo hasta 35 horas semanales, condenando a su empleadora a proceder a la correspondiente ampliación.

Los hechos que conducen a este pronunciamiento, según se deduce del apartado histórico y de la fundamentación jurídica de la sentencia, o de la conformidad de las partes, son los siguientes:

a) con fecha 29 de febrero de 2012 cesó en la empresa demandada, por jubilación, la única limpiadora del Centro Público de Educación de Personas Adultas (EPA) de Herrera, sito en Donostia, en el que realizaba una jornada de 30 horas semanales, lo que hace innecesario acoger el motivo de revisión fáctica que a tal efecto plantea la trabajadora recurrida;

b) ese mismo día la empresa cubrió la vacante con la trabajadora codemandada, que acredita una antigüedad de 1 de septiembre de 2010 y que fue subrogada por aquella el 1 de mayo de 2011;

c) la actora viene prestando servicios para Valoriza en un centro cultural dependiente del Ayuntamiento de Donostia, con una jornada de 10 horas semanales; la antigüedad que tiene reconocida en la empresa se remonta al 17 de septiembre de 1979, habiendo sido subrogada por Valoriza en la misma fecha que la codemandada.

d) la demandante solicitó, sin éxito, a la empresa, la ampliación de jornada como consecuencia de la vacante producida en el EPA de Herrera, petición que no consta haya hecho la trabajadora codemandada.

En el plano jurídico, el juzgador considera de aplicación al caso tanto lo dispuesto en el artículo 30 b), párrafo segundo, del Convenio Colectivo de FCC Medio Ambiente para centros del Ayuntamiento de Donostia BOG, suscrito el 9 de octubre de 2006 (BOG-2-2-07), en tanto establece que, 'los trabajadores contratados a Tiempo Parcial por la Empresa tendrán preferencia en la ampliación de su jornada en las nuevas contrataciones que se produzcan en la Empresa', como el párrafo segundo del artículo 33 b) del convenio colectivo provincial del sector (BOG 18-1-08), a tenor del cual 'a ntes de realizar una nueva contratación, para cubrir las vacantes definitivas, las plazas de nueva creación o ampliaciones del servicio, las trabajadoras o trabajadores a tiempo parcial tendrán prioridad por antigüedad en ese centro de trabajo, siempre que hubieran realizado por escrito la solicitud. En el supuesto de no solicitarlo el personal de ese centro, tendrá prioridad las trabajadoras y trabajadores con más antigüedad en la empresa, siempre que hubieran realizado la solicitud por escrito'.

A partir de las premisas fácticas y jurídicas expuestas, el órgano 'a quo' considera que la preferencia alegada por la actora frente a la codemandada encuentra fundamento tanto en su mayor antigüedad en la empresa como en el hecho de que no se haya probado que esta última hubiese solicitado la ampliación de jornada.

SEGUNDO.-Contra la sentencia de instancia la mercantil condenada ha formulado el presente recurso de suplicación, en el cual articula dos motivos de impugnación ambos al amparo del epígrafe c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En uno invoca la infracción de los artículos 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.2 , y 30 b), párrafo segundo, del Convenio Colectivo de FCC y con los artículos 3 y 4 del Código Civil . Alega al respecto que siendo así que el convenio por el que se rige es el de la FCC, según se afirma en el hecho probado segundo de la sentencia y se argumenta en el fundamento de derecho tercero, esa es la norma que se debe aplicar para la resolución del litigio, y no la provincial. Sobre ese presupuesto sostiene que el convenio de FCC, limita la preferencia a la ampliación de su jornada de los trabajadores a tiempo parcial a los casos en que la empresa va a efectuar nuevas contrataciones.

La trabajadora recurrida replica a este argumento con la consideración de que si bien el convenio colectivo rector de la relación es ciertamente el de FCC, en él no se alude a la preferencia para ampliar la jornada en los supuestos de vacantes definitivas, por lo que, a virtud de lo dispuesto en su disposición transitoria primera, hay que acudir con carácter supletorio a lo previsto al respecto en el convenio provincial.

Por otra parte, la mercantil recurrente sostiene que aunque se entendiese aplicable el convenio de ámbito provincial, la preferencia que establece beneficia únicamente a los trabajadores a tiempo parcial que prestan servicios en el mismo centro donde se produce la vacante, y la codemandada no es una trabajadora de nueva contratación, a lo que se opone la contraparte por entender cumplidos todos los requisitos previstos en la norma paccionada.

En el segundo motivo de suplicación se denuncia la vulneración del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 3 y 4 del Código Civil , así como de los artículos 1.2 y 30 b), párrafo segundo, del Convenio Colectivo de FCC , del artículo 33 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Gipuzkoa, y del artículo 30 b), párrafo segundo del convenio colectivo de la empresa Valoriza suscrito el 13 noviembre de 2013. En su desarrollo argumental aduce que todas las partes se mostraron conformes en que la preferencia que establecen los convenios citados lo es en relación a las nuevas contrataciones que puedan realizarse, lo que ha sido asumido por el juzgador, sin que en este caso se haya producido esa situación, pues la codemandada ya venía trabajando en la empresa, lo que excluye cualquier preferencia a favor de la actora.

TERCERO.-La íntima relación entre existente entre los dos motivos del recurso aconseja su estudio conjunto y su respuesta común.

Partiendo de la aplicabilidad del convenio colectivo de FCC, reconocida por la sentencia de instancia y pacífica en suplicación, interesa verificar, como primer paso del razonamiento que conduzca a la solución a adoptar, si, como afirma de forma apodíctica la resolución impugnada, y con apoyo en la disposición transitoria del convenio colectivo de FCC la trabajadora recurrida, debe entrar en juego de manera directa lo previsto en el párrafo segundo del artículo 33 b) del convenio provincial del sector, o supletoria, por mor de lo prevenido en su disposición transitoria primera, en tanto señala que 'en todo lo no establecido en este Convenio se estará a lo dispuesto el Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Gipuzkoa y demás normativa legal vigente, especialmente en lo recogido en la Cláusula Adicional Primera del presente Convenio' (subrogación).

La respuesta a esta interrogante debe ser negativa; la aplicación directa carece de todo soporte normativo; en cuanto a la subsidiaria, no concurre el presupuesto previsto en dicha cláusula de que en el convenio de empresa no se regule un tema o un determinado punto que haya sido objeto de tratamiento en el sectorial, pues en el de FCC sí se reglamenta el supuesto respecto del cual actúa la preferencia a la ampliación de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, por lo que no existe ningún vacio o laguna que justifique la aplicación supletoria de la norma sectorial en ese concreto aspecto. Cuestión distinta es que el convenio de ámbito superior pueda servir de elemento interpretativo del de ámbito inferior, como a continuación se verá.

El segundo paso del razonamiento debe atender a los términos del artículo 30 b) del convenio colectivo de FCC, en tanto alude a 'las nuevas contrataciones que se produzcan en la Empresa' Una primera aproximación, podría llevar a pensar que la preferencia opera tan sólo en caso de aumento de plantilla, esto es, respecto de las plazas de nueva creación susceptibles de ser cubiertas mediante personal ajeno a la empresa. Pero esta conclusión, derivada de la interpretación gramatical de la cláusula convencional, resulta insatisfactoria si se examina en su contexto, pues tal análisis pone de manifiesto que en la fecha en que se pactó estaba vigente el convenio colectivo provincial publicado en el BOG de 3-1-06, en el que establecía que 'antes de realizar una nueva contratación, para cubrir las vacantes definitivas, las plazas de nueva creación o ampliaciones de servicio, las trabajadoras o trabajadores a tiempo parcial tendrán prioridad por antigüedad en ese centro de trabajo. En el supuesto de no solicitarlo el personal de ese centro tendrá prioridad las trabajadoras y trabajadores con más antigüedad en la empresa, siempre que hubieren realizado la solicitud por escrito'.

Lo expuesto lleva a presumir, razonablemente, que cuando los firmantes del convenio colectivo de FCC utilizaron la expresión 'nuevas contrataciones' lo hicieron teniendo presente lo pactado en el sectorial, esto es, en un sentido amplio, compresivo de los tres supuestos en los que el convenio provincial entendía que se había producido una nueva contratación, y no solo cuando se crean nuevos puestos de trabajos.

Otro elemento exegético que apunta en esa dirección es que el convenio de empresa regula de forma muy sucinta el derecho de preferencia a examen, y que a la parquedad detectable en la delimitación del supuesto de hecho - que encuentra explicación en la utilización del convenio sectorial como referencia, y no en el deseo de apartarse en un aspecto fundamental de lo en él normado -, se une la falta total de regulación en el convenio de empresa de ciertos aspectos fundamentales, como la forma de ejercicio del derecho (exigencia de solicitud previa), y el orden de prioridad (centro de trabajo y antigüedad), lo que confirma la interpretación postulada, y obliga, en los que a ellos atañe, a recurrir supletoriamente a lo previsto en el convenio provincial.

La interpretación que se desprende de la utilización de los cánones histórico y sistemático, dada la vinculación del convenio colectivo de empresa al provincial, plasmada con claridad en su cláusula transitoria primera, se refuerza con un argumento de interpretación finalista, y a la luz del principio hermenéutico de efecto útil de las normas: la previsión contenida en el convenio colectivo de empresa vería muy reducida su eficacia en la consecución del objetivo para cuya realización fue adoptada - en desarrollo de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores , de favorecer el incremento del tiempo de trabajo de las limpiadoras a tiempo parcial -, si su campo de aplicación quedase limitado al supuesto de creación de nuevos puestos de trabajo, no encontrándose razones que tampoco menciona la recurrente- que pudieran justificar un tratamiento diferente en orden al derecho de preferencia en función de la causa determinante de la nueva contratación (cobertura de vacante, ampliaciones de servicio o creación de nuevas plazas), pues a tales efectos la situación es la misma.

El razonamiento final que conduce a la desestimación del recurso radica en que, frente a lo que él se aduce, de la aplicación supletoria del párrafo segundo del artículo 33 del convenio colectivo provincial en los puntos no regulados en el convenio colectivo de empresa, por mandato de la disposición transitoria segunda de este último, se deduce que la demandante cumple los requisitos exigidos en la norma sectorial para hacer valer el derecho a la ampliación de jornada que en él se regula, como consecuencia de la jubilación de Dª Elisenda , por lo que la decisión empresarial de contrariarlo, y cubrir la plaza con la trabajadora a tiempo parcial codemandada, resulta contraria al ordenamiento jurídico. En efecto:

1º) En el EPA donde prestaba servicios la Sra. Elisenda no había ningún otro trabajador, por lo que el derecho de preferencia podía ser ejercitado por las limpiadoras a tiempo parcial adscritas a otros centros de trabajo.

2º) A raíz de producirse esa vacante, la actora solicitó la ampliación de la jornada, lo que constituye presupuesto indispensable para su concesión, y no consta haya hecho la codemandada, ni ninguna otra trabajadora a tiempo parcial.

3º) A mayor abundamiento, la demandante ostenta mayor antigüedad que su compañera, que es el criterio objetivo de prioridad previsto en la norma paccionada cuando son varios los trabajadores a tiempo parcial que han solicitado la ampliación de la jornada.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Valoriza Facilities SA, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Donostia , en proceso sobre Reconocimiento de derecho, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la referida sociedad, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa demandadala obligación de abonar al Letrado Sr. Garikano Chasco la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66- 645-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0645-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.