Sentencia SOCIAL Nº 935/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 669/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00935/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2016 0001584

RSU RECURSO SUPLICACION 0000669 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000356/2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Ariadna

ABOGADO/A:MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ROGOMOVIL VIGO SLU

ABOGADO/A: PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JOSE BENITO VIDAL REY

Sentencia nº 935/2017

En OVIEDO, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000669/2017, formalizado por la LETRADA MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ, en nombre y representación de Ariadna , contra la sentencia número 423/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO 0000356/2016, seguido a instancia de Ariadna frente a la empresa ROGOMOVIL VIGO SLU, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Ariadna presentó demanda contra ROGOMOVIL VIGO SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 423/2016, de fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-Doña Ariadna suscribió contrato de trabajo con Rogomovil Vigo SL el 5 de mayo de 2015, de la modalidad contrato indefinido de apoyo a emprendedores, para prestar servicios de limpiadora de coches, dentro de la categoría profesional de Operaria, a jornada completa, de lunes a sábado.

2.-La trabajadora prestó servicios a cambio de una retribución mensual de 996,21€ brutos, incluidas pagas extraordinarias.

3.-El 19 de abril de 2016 la empresa le entregó comunicación escrita de que el día 29 de ese mes daría por finalizado el contrato de trabajo, por no superación del periodo de prueba.

El 29 de abril la trabajadora no acudió a trabajar, bajo pretexto de que estaba enferma.

El 29 de abril causó baja en la TGSS como trabajadora por cuenta de esa empresa.

4.-En el contrato de trabajo empresa y trabajadora acordaron que el mismo se sometía a doce meses de periodo de prueba.

5.-El 30 de mayo la trabajadora presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido.

Se intentó la conciliación el día 9 de junio y el acto terminó sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Ariadna frente a ROGOMOVIL VIGO SL, que queda absuelta de la pretensión resuelta en esta sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ariadna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 22 de diciembre de dos mil dieciséis desestimó la demanda, declarando ajustado a derecho el cese de la trabajadora por no superar el periodo de prueba y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en un motivo, al amparo de lo previsto en el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

Segundo.-Denuncia la letrada recurrente, en el motivo único de su recurso y en sede de censura jurídica, la infracción de lo dispuesto en el Art. 9.3 de la CE en relación con el Art. 4.4 de la Carta Social Europea. Razona la recurrente que comparte el parecer de la Juez del Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona en su sentencia de 19 de noviembre de 2013 sobre la ausencia de causa en el cese acordado durante el periodo de prueba en el contrato de apoyo a emprendedores, previsto en el Art. 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Conforme determina el Art. 5.1 de la Ley O. 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'.

Como es sabido la STC 140/2015, de 31 de julio , avaló la legalidad del periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a emprendedores previsto en el Art. 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por perseguir una finalidad razonable, al favorecer el acceso de desempleados a un puesto de trabajo estable, en el marco de una excepcional coyuntura de emergencia nacional, caracterizada por elevadísimos niveles de desempleo.

En concreto y por lo que se refiere a la calificación de 'arbitraria' dada a una ley a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , recuerda que la doctrina constitucional exige una cierta prudencia pues 'la ley es la 'expresión de la voluntad popular', como dice el preámbulo de la Constitución, y es principio básico del sistema democrático. Ahora bien, en un régimen constitucional, también el poder legislativo está sujeto a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar porque se mantenga esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse, sin embargo, de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas. El cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los límites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad, según han advertido ya algunas de nuestras Sentencias. Así, al examinar un precepto legal impugnado, desde ese punto de vista, el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda justificación, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' (por todas, STC 196/2011, de 13 de diciembre , FJ 13). Por ello, no corresponde a este Tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que goza en ejercicio de su libertad de opción en este ámbito'.

Para, a continuación, descartar la existencia de discriminación de ningún tipo, señalando que las dudas de constitucionalidad planteadas por el órgano judicial en relación con los arts. 14 , 24.1 , 35.1 y 37.1 CE ya habían sido resueltas por el propio Tribunal en las SSTC 119/2014, de 16 de julio y 8/2015, de 22 de enero , razonando que 'el precepto cuestionado 'contempla una medida que no sólo posibilita el mutuo conocimiento de la partes durante su transcurso y la constatación de las aptitudes del trabajador contratado; se dirige sobre todo a facilitar y promover decisiones de creación de empleo de pequeñas y medianas empresas, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, favoreciendo además que tales decisiones se orienten hacia la contratación de carácter estable. Atendido el contexto de grave crisis económica y alto desempleo a que responde la introducción y mantenimiento del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, hemos de afirmar que la fijación en esta modalidad contractual de un periodo de prueba superior al generalmente previsto para las demás relaciones laborales encuentra justificación; no sólo en la finalidad típica de todo periodo de prueba sino, sobre todo, en la específica y legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como instrumento para contribuir, junto con otras medidas de su régimen jurídico, a promover la creación de empleo estable, de conformidad con el mandato que el art. 40.1 CE dirige a los poderes públicos para llevar a cabo una política orientada al pleno empleo ( STC 119/2014 , FJ 3. A. e)'.

Tercero.-Es cierto que en la expresada sentencia 140/2015, del Tribunal Constitucional -relativa a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ-País Vasco- no se contiene ninguna referencia a la Carta Social Europea, pese a que el Art. 4.4 de ésta si consta aludido en los argumentos vertidos en el voto particular a la sentencia 119/2014, de 16 de julio , en relación a la previsión contenida en el art. 2.2 del Convenio 158 de la OIT, teniendo a la vista el Informe emitido por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo en la 321ª reunión celebrada en Ginebra, de fecha 13.06.14, a raíz de la comunicación efectuada en fecha 10.05.12 por los sindicatos CCOO y UGT que, invocando el artículo 24 de la Constitución de la OIT, presentaban una reclamación en la que se alegaba el incumplimiento por parte del Gobierno de España del Convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, en atención a la previsión del artículo 96 CE sobre la vigencia y validez de los tratados internacionales concertados por España, por lo que la nula referencia a la Carta Social Europea en los fundamentos de derecho de las sentencias del Tribunal Constitucional evidencian que dicho Tribunal no se siente concernido por ella a la hora de apreciar la constitucionalidad de la norma.

En concreto razonaba el Tribunal Constitucional ( STC 119/2014 ,FJ.3.A.c) que 'junto a la finalidad tradicional del período de prueba, concurre en la medida ahora analizada la necesidad empresarial de determinar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo es viable económicamente y por tanto sostenible. Estas comentadas finalidades encuentran evidente relación con la interpretación que la OIT ha efectuado sobre la ya antes comentada previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a 'los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido'. El precepto supedita esta exclusión a que 'en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable'. Respecto a la determinación de esa duración razonable, la OIT ha afirmado que se trata de un aspecto que corresponde resolver a cada Estado. El límite de duración de tal período lo ha fijado en que no sea 'excesivamente largo'. Ha admitido, a la vez, que las consideraciones políticas motivadoras -en particular, el fomento de un empleo pleno y productivo-, así como las medidas adoptadas para contrarrestar o limitar la exclusión de la protección, podrían contribuir a justificar un período de exclusión 'relativamente largo'. De este modo, si bien en el supuesto enjuiciado no apreció fundamento suficiente para admitir como razonable una duración de dos años, sí declaró que, al ser en el país afectado el período de exclusión de las garantías normalmente considerado como razonable el que no exceda de seis meses, el Comité no podría excluir la posibilidad de que estuviera justificado un período más dilatado para permitir a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, al tiempo que se posibilita a los trabajadores adquirir cualificaciones y experiencias. Nos referimos al Informe de la OIT, de 6 de noviembre de 2007, elaborado por el comité encargado de examinar la reclamación relativa al contrato indefinido 'para nuevas contrataciones' y su 'período de consolidación del empleo', introducido en Francia por la Ordenanza núm. 2005-893, apartados 66, 68, 71 y 72; fue aprobado por el Consejo de Administración, en la 300ª reunión, noviembre de 2007. A dichos objetivos se acomoda también la prevista duración del período de prueba ahora impugnada, que contempla una medida que no solo posibilita el mutuo conocimiento de la partes durante su transcurso y la constatación de las aptitudes del trabajador contratado; se dirige sobre todo a facilitar y promover decisiones de creación de empleo de pequeñas y medianas empresas, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, favoreciendo además que tales decisiones se orienten hacia la contratación de carácter estable. Atendido el contexto de grave crisis económica y alto desempleo a que responde la introducción y mantenimiento del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, hemos de afirmar que la fijación en esta modalidad contractual de un período de prueba superior al generalmente previsto para las demás relaciones laborales encuentra justificación; no sólo en la finalidad típica de todo período de prueba sino, sobre todo, en la específica y legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como instrumento para contribuir, junto con otras medidas de su régimen jurídico, a promover la creación de empleo estable, de conformidad con el mandato que el art. 40.1 CE EDL 1978/3879 dirige a los poderes públicos para llevar a cabo una política orientada al pleno empleo.

f) Conforme al canon de valoración antes expuesto, para apreciar la adecuación constitucional del art. 4.3 de la Ley 3/2012 , no basta con que la cuestionada duración de un año del período de prueba responda a una finalidad legítima, sino que además es necesario que supere las debidas exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. El examen del carácter razonable de la medida ha sido objeto de consideración en un informe de la OIT, emitido en relación con la reclamación presentada respecto, entre otros, al ahora cuestionado art. 4.3 de la Ley 3/2012 (Informe aprobado por el Consejo de Administración, en la 321ª reunión, junio de 2014). Sin embargo, tras repasar la doctrina de la OIT en la materia, el comité encargado de la elaboración de este informe 'estima que no dispone de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio pueda ser considerada como razonable, más aún cuando dicha extensión no ha sido el resultado de la concertación social y que la exclusión se ha introducido de manera general en dicha modalidad contractual' (apartado 246). Este Tribunal, por el contrario, en ejercicio de la competencia que le es propia, sí puede y debe emitir un pronunciamiento específico y fundamentado sobre la razonabilidad y proporcionalidad del impugnado art. 4.3 de la Ley 3/2012 , a efectos de enjuiciar su constitucionalidad, conforme al canon de valoración antes indicado', y concluye 'que la previsión cuestionada, por la que se establece un período de prueba de un año, constituye una medida que, en la coyuntura económica en que se ubica y en tanto liga su perdurabilidad a los umbrales de desempleo en los términos ya indicados, resulta razonable; supera la regla de adecuada proporcionalidad entre el sacrificio que supone para la estabilidad en el trabajo del trabajador contratado y los beneficios que puede representar para el interés individual y colectivo del fomento y creación de empleo estable'.

Cuarto.-El Art. 4.4 de la Carta Social Europea establece que 'Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes contratantes se comprometen a (...) reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo'.

En este sentido es cierto que el Comité Europeo de Derechos Sociales, constituido conforme al Art. 25 de la Carta Social Europea para monitorear el cumplimiento de los derechos enunciados en la Carta por los Estados Partes, en sus Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015 sobre el informe presentado por España relativas al grado de cumplimiento de los derechos laborales de la Carta Social Europea durante el período 2009-2012, reforma laboral del año 2012 incluida, se pronuncia en el sentido de que la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea.

Sucede, sin embargo, y así lo recuerda la STSJ-Cataluña 16-9-2015 (rec. 3399/2015 ), que la Carta Social Europea adoptada en 1961 como Tratado del Consejo de Europa y ratificada por España el 29.04.80 (BOE de 26/6 y 11/8/80) - En 1996 se da lugar a la Carta Social Europea revisada que España no ha ratificado -- no resulta de aplicación al caso.

Como explica Roberto la aplicación directa de la Carta Social Europea entraña dos dificultades. 'La primera resulta de la técnica jurídica utilizada por la Carta, que en su redacción deja muy claro que de la misma resultan compromisos y obligaciones internacionales que los Estados contratantes quieren asumir, y que, una vez asumidas, le imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos esos compromisos. Y según la mejor doctrina, «un juez no podría aplicar directamente una convención que no establezca reglas de derecho aplicados a los particulares, sino que obliga solamente a los Estados contratantes a modificar su legislación en un cierto sentido». Al contrario de lo que es normal en las convenciones de Derecho Internacional Privado, el contenido de la Carta implícitamente reconoce la creación de meros compromisos u obligaciones, lo que supone la imposibilidad de «self-executing» de sus normas'.

Añade el citado autor que una segunda dificultad surge del anexo a la Parte Segunda, en el que se dice que «se entiende que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida sólo al control establecido en la Parte Cuarta», 'El origen de esta disposición permite afirmar que se trata de una fórmula de compromiso entre las posturas favorables y contrarias a la aplicación directa de la Carta, de forma que esa cláusula pueda interpretarse en el sentido que los Estados han querido señalar que las disposiciones de la Carta, en principio, no constituirían sino obligaciones internacionales sometidas sólo al control de la Carta (presunción simple). Según esto, tendría que derivar tanto el derecho interno de cada país (monismo o dualismo) como en los términos de la disposición de la Carta su posible aplicación directa en el derecho interno'.

Resulta patente que si las disposiciones de la Carta no pueden ser invocadas a efectos de su aplicación directa, al margen de los problemas concretos que puedan plantearse en el caso del derecho de huelga (Art. 6.4) y del derecho a emigrar (Art. 18.4), menos lo son las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales, al tener el carácter de una «recomendación». La recomendación no tiene otra autoridad de la que deriva de la autoridad política o de la fuerza moral que persuada al Estado a un «espontáneo» cumplimiento de los compromisos asumidos; en otras palabras, la recomendación es «una resolución de un órgano internacional que preconiza un cierto modo de actuar, pero que, según las disposiciones que regulan ese órgano, no trae consigo para aquél a la que se dirige, obligación de conformarse a ella» según explica 'le Dictionnaire de la terminologie du Droit international'.

Las razones expuestas determinan la desestimación del motivo del recurso y del recurso mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida que, con desestimación de la demanda, declaro ajustado a derecho el cese de la trabajadora por no superar el periodo de prueba, habida cuenta que el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se firmo cumpliendo la legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley o vulneración de los derechos fundamentales.

Vistoslos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Ariadna contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 22 de diciembre de 2.016 , dictada en los autos núm. 423/16, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa 'ROGOMOVIL VIGO S.L.U.', en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.