Sentencia SOCIAL Nº 935/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso 212/2018-B Sent. Núm. 935/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
En Sevilla, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 935/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, autos nº 907/2017; ha sido Ponente el Ilmo.
Magistrado Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abilio contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/11/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- D. Abilio ha prestado servicios para la demandada desde el 11/5/2009 mediante sucesivos contratos de interinidad temporal de puesto de trabajo incluido en RPT.

Su categoría profesional es Oficial de 2ª Oficios, incluida en el grupo IV de los establecidos en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía por el que se rige la relación laboral entre las partes, percibiendo una remuneración mensual, según Convenio, de 1888,17 euros.

II .- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente.

III .- Con efectos de 30/6/17 la empleadora notificó a la trabajadora el cese de su actividad laboral por 'finalización del contrato'. La finalización de la relación laboral se debe a la publicación de la resolución de 2/5/17 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA nº 85 de 8 de mayo) en la que se indica la relación definitiva del concurso de traslados del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía ocupándose el código de puesto de trabajo que ocupa con carácter temporal por titular definitivo.

IV .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- El actor del proceso prestó servicios ininterrumpidos desde el 11 de mayo de 2009 para la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía mediante sucesivos contratos de interinidad por vacante. Con efectos de 30 de junio de 2017 su empleadora puso fin a la relación laboral invocando como causa la provisión del último puesto que venía desempeñando de resultas del concurso de traslados del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba en sentencia de 15 de noviembre de 2017 entendió que la relación laboral que mediaba entre las partes era indefinida no fija al haber superado su duración el plazo máximo de tres años establecido en el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el consiguiente derecho del trabajador a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio a tenor de la doctrina jurisprudencial que cita.



SEGUNDO.- I. El recurso de suplicación que contra la expresada resolución judicial ha interpuesto la Administración empleadora está basado en dos motivos, acogidos ambos al art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos señala como vulnerado l art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 18.1 del Convenio Colectivo aplicable así como de la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia que cita.

En su desarrollo se descubren tres líneas argumentales diferentes con eventual trascendencia decisoria.

De un lado, sostiene que el plazo de tres años fijado en la norma aplicada en la instancia debe interpretarse en el sentido de que es el tiempo del que dispone de la Administración para resolver el proceso selectivo una vez aprobada la convocatoria de la plaza y no aquél en que debe sacarla preceptivamente a concurso, por lo que su superación no determina que el trabajador interino por vacante pase a ostentar automáticamente la condición de indefinido no fijo. Por otra parte, aduce que la vigencia del precepto en el que se sustenta la sentencia quedó suspendida como consecuencia de la aprobación de las sucesivas Leyes de Presupuestos.

En último lugar afirma que en todo caso no procede la conversión de la relación laboral temporal en indefinida al no concurrir fraude.

II. Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre alegaciones análogas a las que acabamos de sintetizar enjuiciando recursos similares al actual entre los que se pueden citar los resueltos por sentencias de 31 de octubre de 2018 (Rec. 3019/17 ) y 16 de enero de 2019 (Rec. 3264/17 ), a cuya solución debemos estar también en este caso por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley.

En respuesta a los razonamientos desplegados por la Junta de Andalucía este Tribunal ha adoptado dos criterios básicos. El primero consiste en considerar que con carácter general el contrato del trabajador interino por vacante deviene indefinido cuando su duración rebasa el umbral marcado por el art. 70.1 del EBEP , rechazando así la interpretación defendida por la pare recurrente que facultaría a la Administración para prolongar 'sine die' la temporalidad de la relación al poder decidir libremente la fecha de convocatoria de la plaza, con la consiguiente desnaturalización de la modalidad contractual de interinidad por vacante.

El segundo criterio se refiere a la incidencia de las normas especiales con rango de Ley impeditivas de la cobertura del puesto vacante en el plazo señalado, y en su aplicación se distinguen dos situaciones.

1ª) La relación del interino por vacante no deviene indefinida por mor de lo previsto en el art. 70.1 del EBEP si durante el período subsiguiente a su contratación y antes de alcanzarse el límite temporal de tres años la empleadora ha quedado sujeta a disposiciones legales que impiden o restringen la incorporación a las Administraciones Públicas de nuevo personal, supuesto en el que el empleador no incurre en ningún incumplimiento al respetar el expresado mandato y, por ende, no puede producirse una consecuencia prevista para situaciones de normalidad.

2ª) Ese efecto jurídico opera en toda su plenitud cuando el plazo de tres años ya se había cumplido en la fecha en que entraron en vigor las normas que establecieron la susodicha restricción, de las que constituye hito inicial el art. 23.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , en vigor desde el 1 de enero de 2011, pues en tal caso su promulgación no eliminó la infracción cometida previamente por la Administración ni privó al interesado de una condición que ya había adquirido.

III.- La traslación de las pautas reseñadas al supuesto de autos nos lleva a desestimar el motivo examinado habida cuenta si bien las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2011 a 2015 - art. 23.1 de las Leyes 39/2010, de 22 de diciembre, 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, y art. 21.1. de las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre, y 36/2014, de 26 de diciembre - establecieron una serie de limitaciones a la incorporación de nuevo personal en el sector público - sin distinguir si se trataba de plazas ya dotadas o de nueva creación -, esa restricción cesó el 31 de diciembre de 2015.

Hay que concluir por tanto que si bien la demandada se vio sometida a las prescripciones imperativas de las sucesivas Leyes de Presupuestos desde 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015 a partir de esa fecha no operaba el tope establecido en el art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que si se suma el tiempo transcurrido desde la fecha en que el demandante inició la prestación de servicios a virtud del contrato de interinidad inicial - el 11 de mayo de 2009 - y el 31 de diciembre de 2010 - y el posterior al 31 de diciembre de 2015 hasta su cese, el 30 de junio de 2017, se había superado el límite temporal de tres años.

IV.- Resta señalar que la conclusión favorable a la indefinición de la relación se ve reforzada a la vista de la sentencia 282/17, de 28 de julio de 2017, del mismo Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba , obrante en autos, que así lo declaró por apreciar fraude de ley en la contratación sucesiva.



TERCERO.- Sentada la premisa precedente la denuncia que formula la recurrente en el segundo motivo, referida a la aplicación indebida de la cláusula 4 de la Directiva 1999/70CE y de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 14 de septiembre de 2016, no puede prosperar al estar basada en el carácter temporal de la relación.

En todo caso y a mayor abundamiento la solución adoptada en la sentencia de instancia de condenar a la demandada a abonar al actor la suma de 10.139,21 euros es correcta al coincidir con el criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 ( Rec. 1806/15 , 1717/15 y 4041/15 ) conforme al cual el personal indefinido no fijo del sector público tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, cuando el vinculo termina por acceder a la plaza quien la obtuvo tras las pertinentes pruebas.

Doctrina que no resulta afectada por la fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de noviembre de 2018, que analiza la situación de un trabajador sujeto a un contrato de interinidad por vacante, que no resulta equiparable a la de un trabajador indefinido no fijo a los posibles efectos indemnizatorios derivados de la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada.

Asimilación que entra en contradicción con la doctrina jurisprudencial social más reciente de la que es muestra la sentencia, de Pleno, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/17 ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba el 15 de noviembre de 2017 en los autos nº 907/2017, seguidos a instancia de D. Abilio frente a Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre Despido, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA ILTMA. SRA. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 28 DE MARZO DE 2019 EN EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 212/2018.

Respetuosamente discrepo del criterio mayoritario acogido en la Sentencia referenciada, sólo en relación con la procedencia de la indemnización al actor, como trabajador indefinido no fijo., con base en los siguientes argumentos: La controversia suscitada en autos se centra en determinar si tienen derecho los trabajadores indefinidos no fijos que prestan servicios para un Organismo público, al cobro de una indemnización por extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de la vacante. Debe destacarse que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (Rcud 3970/2016 ) no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, como indica en el fundamento jurídico quinto, párrafo segundo. Por lo tanto, se ha de examinar si se extrae esta conclusión de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, dictada precisamente, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en ese litigio. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. Y, el legislador no distingue entre el contrato de interinidad por sustitución y el contrato de interinidad por cobertura de la vacante. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales.

Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas: 1. Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos. A los efectos que nos ocupan, precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 26 enero 2012, declaró que, en principio, la necesidad temporal de sustitución de trabajadores de una empresa, puede ser una razón objetiva de la renovación del contrato temporal.

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

4. Los Estados miembros, -previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario-, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán 'sucesivos' y, se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La extinción de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico no daba derecho a indemnización. Sin embargo, a partir de la Directiva reseñada, para evitar el uso abusivo de la temporalidad laboral, el artículo 3 del Real Decreto ley 5/2001, de 2 marzo , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implantó la denominada 'compensación por temporalidad', en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , dándole la redacción que se ha transcrito anteriormente. Quedaron excluidos del derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales, los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato de interinidad y por contratos formativos. Los contratos de interinidad fueron excluidos porque, en el ámbito de la empresa privada, la sustitución de trabajadores por causa legal, no se realizaba, con carácter general, en fraude de ley.

La actora en las actuaciones que dieron lugar a la Cuestión Prejudicial 596/2014, fue contratada como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa desde el año 2003, al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad tenía por objeto la sustitución de una trabajadora que estaba en situación de liberada sindical, con reserva de puesto de trabajo, que se tuvo que reincorporar, en virtud del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. De este modo, el contrato de interinidad por sustitución de la Sra. Valle se extinguió por reincorporación de la trabajadora sustituida. La decisión extintiva de la empleadora fue impugnada ante el Juzgado de lo Social, solicitando que se declarara que su relación laboral temporal fue fraudulenta deviniendo, por ende, indefinida y, que se había producido un despido y no la extinción válida del contrato. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, formulando recurso de suplicación la actora. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cuestionó si tenía derecho la trabajadora, ante la válida extinción del contrato de interinidad, a percibir una indemnización, por lo que planteó por Auto de 9 de diciembre de 2014, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Esta Sentencia declaró: 1. Que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco. Por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

2. Y que, ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 , declaró, entre otras cuestiones, que tanto la contratación de la actora mediante un contrato de interinidad como la finalización de la relación laboral que la vinculaba al Ministerio de Defensa, se ajustaban a la normativa española aplicable, pero que, no obstante, esta normativa era discriminatoria y que, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (C-596/14 ), se debía conceder a la interesada una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, indemnización abonada, en virtud del Derecho español, en caso de extinción de la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 , a la que se ha hecho referencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos: 1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

En la primera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo le plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Esta cláusula dispone, en sede del principio de no discriminación, en su párrafo primero, que por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Pues bien, con carácter general, había afirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las condiciones de trabajo de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, es el empleo, es decir, la existencia de una relación laboral con un empresario. Y concluyó la Sentencia del caso De Diego Porras, afirmando que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y que, por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 declara que la indemnización abonada a un trabajador por la finalización del contrato de trabajo que le vinculaba a su empresario, como la que es objeto del litigio principal, está comprendida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, como declaró también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16 .

2. Los trabajadores comparables.

La cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se refiere a que no puede ser tratado de manera diferente un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador con contrato de duración indefinida, así como que tampoco pueden ser tratados de forma igual situaciones diferentes. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 declaró que la actora realizaba las mismas funciones que un trabajador fijo comparable y, concluyó que eran trabajadores comparables, pues estaba realizando las mismas funciones que la trabajadora sustituida. En esta cuestión, sin embargo, se excedió del ámbito de actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues la competencia para resolverla corresponde al órgano judicial del Estado miembro, al ser una controversia del Derecho Interno. No obstante, ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (caso Nierodzik), C-38/2013 , declaró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16 .

3. La existencia de una justificación objetiva.

De conformidad con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Lo que, a sensu contrario, significa que cabe el trato desigual, si existe una justificación objetiva. Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 concluyó que ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable. Y, por ello, consideró que la finalización de un contrato de interinidad daba lugar a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 concluye lo contrario, a saber, que existe una justificación objetiva para el tratamiento diferente del contrato por interinidad respecto de un contrato fijo y, que por lo tanto, no ha de abonarse una indemnización a la finalización del contrato de interinidad. Se trata de delimitar si existe una razón objetiva que justifique que no se abone una indemnización por la extinción del contrato de interinidad, al sobrevenir la causa legal, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización por despido objetivo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y la razón objetiva o la justificación del trato diferente se encuentra en la circunstancia de la causa de la finalización. En el contrato de interinidad, el trabajador conoce desde que suscribe el contrato que finalizará por la reincorporación del trabajador sustituido o por la cobertura reglamentaria de la vacante. Sin embargo, en los despidos objetivos, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no estaban previstas en el momento de la contratación. El abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio en estos casos, compensa 'el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'. Consiguientemente, declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 que no existe ninguna diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, puesto que la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se contempla tanto para los trabajadores con contrato temporal como con contrato indefinido fijo. Existe, por tanto, una razón objetiva que justifica el tratamiento diferente, lo que conlleva que no exista obligación de abonar una indemnización a los trabajadores vinculados con contrato de interinidad, por la finalización del mismo. Y, ha de ponerse de relieve que esta justificación objetiva del trato desigual a los trabajadores interinos es predicable tanto de los interinos por sustitución, como de los trabajadores indefinidos no fijos, pues éstos últimos, -al prestar servicios para una Institución de naturaleza pública y, no haber accedido a su puesto de trabajo cumpliendo con las garantías constitucionales del artículo 103 de igualdad, mérito y capacidad-, saben que su relación laboral se verá extinguida de forma legal, por la cobertura reglamentaria de la vacante. Por consiguiente, concurre la misma justificación de trato diferente que contempla la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Ello nos lleva a concluir que el trabajador indefinido no fijo que ve extinguida en forma legal su relación, por la cobertura reglamentaria de la vacante, carece del derecho a lucrar la indemnización.

Por lo tanto, considero que procede, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda, absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra, sin condena en costas.

Es mi parecer, que expreso en Sevilla, a 4 de abril de 2019.

FDO. ANA MARÍA ORELLANA CANO