Sentencia Social Nº 9353/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5308/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0037599

CR

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 22 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9353/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 874/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Casino Castillo de Perelada S.A., Casino Lloret de Mar, S.A., Gran Casino de Barcelona, S.A.U. y Casino de Tarragona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Maximo contra las empresas Casino Castillo de Perelada, S.A.; Casino Lloret de Mar, S.A.; Gran Casino de Barcelona SAU, y FGS, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra. Y a Casino de Tarragona, por falta de legitimación pasiva."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Maximo , con DNI nº NUM000 ha venido trabajando para la demandada Gran Casino de Barcelona, SAU, con la categoría profesional de Jefe de caja (Grupo Profesional I-juego, desde 01.03.2007), antigüedad de 01.04.1979 y percibiendo un salario anual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 20.715,89 euros.-folios 583 a 603 y 824 a 837-

2.- El actor prestó servicios para la empresa Casino Lloret de Mar, S.A. desde el 01.04.1979 hasta el 30.06.1979, desde el 08.07.1979 presta servicios en Gran Casino de Barcelona.- folios 378; 567 a 580.-

3.- El salario del actor está compuesto por los siguientes conceptos: salario base; plus convenio; Garantia ad personam, que anualmente importan la suma de 20.715,89 euros.

El actor percibía también otros conceptos: tronco de propina y PETP (participación extraordinaria en el tronco de propina), que ascendió en los últimos 12 meses anteriores a 15.792,16 euros.

4.- El actor percibía, junto a otros trabajadores, "otra propina" o también denominada "propina de caja". Se trata de la propina que los clientes dan a los cajeros. Los cajeros anotaban las propinas que ellos recibían en el Libro Registro que proporcionaba la empresa, por exigencias del Reglamento del juego. Dicha propina era ajena al tronco de propina, y no estaba gestionada por la empresa. La empresa nunca ha intervenido en la gestión ni reparto de la "otra propina", eran los propios empleados de caja quienes la registraban, custodiaban, regulaban y repartían en unos sobres entre los empleados del departamento, firmando éstos en una lista elaborada por los propios empleados, su recibo. El Comité de empresa tampoco intervenía en el sistema de reparto de la "otra propina".- folios 607 a 633, 865 (doc. nº 63 del ramo de prueba del demandado) y testifical de los Sres. María Rosa ; Pablo Jesús ; Conrado ; Héctor y Obdulio .-

5.- En febrero del año 2007 la "otra propina" pasa a estar incluida en el tronco común de propinas (la suma de las procedentes de las distintas modalidades de Juegos autorizados y practicados en las mesas, máquinas de azar y las de recepción y caja- art. 36 CC ), dejándola de percibir los trabajadores, entre ellos el actor. En un principio la "otra propina" servía para compensar el quebranto de moneda. Fueron los propios empleados quienes solicitaron a la empresa la inclusión de la "otra propina" dentro del tronco común de propinas para que participaran de ella todo el personal de juego, lo que se acordó mediante negociación colectiva. Se acordó asimismo, la compensación de la integración de la "otra propina" en el tronco común de propina a través de un cambio de fracción (antes era el 60% para el personal del grupo profesional 1 (Juego) y el 40% para el resto) y a partir del nuevo Convenio Colectivo del 2007 el 65% de la fracción de propinas va directamente a los empleados de los tres casinos del grupo profesional I (juego) y el 35% para el resto de funciones previstas en el art. 36.1 del CC , entre las que se encuentran, para los empleados de caja, el quebranto de moneda y un plus incorporación de las propinas de caja al tronco común (Disposición transitoria 3ª CC). También se acordó un aumento de puntos, que repercutiría en la cuantía a percibir del tronco de propinas. (arts. 36 y Disposición transitoria 3ª CC , que se dan por enteramente reproducidos). .- folios 743 a 760, testificales de Doña. María Rosa ; Pablo Jesús ; Conrado ; Héctor y Obdulio .-

6.- Cada categoría profesional tiene asignada una franja de puntos. La categoría profesional del actor de jefe de caja tiene asignada una franja entre 34 a 38 puntos. El actor tiene asignados 38 puntos. El número de puntos es importante a los efectos del cálculo de en la participación de la propina, el art. 36.4 del CC establece que "el importe total a repartir se dividirá por el número de puntos de la valoración y los días efectivamente trabajados obteniéndose un coeficiente (valor punto día). Obtenido el valor punto día, se aplicará a cada empleado según su valoración y según los días efectivos de trabajo acreditados".-folios 783 a 786 y 824 a a 837.-

7.- Al incluir la "otra propina" en el tronco común de propina al actor no se le ha aumentado el número de puntos, sí ha percibido su participación en el concepto de quebranto de moneda y plus incorporación, así como en el tronco de propinas en atención a 38 puntos que son los que le corresponden en atención a su categoría profesional. El actor está al límite de la franja que corresponde a su categoría profesional. Hay otros trabajadores a quienes tampoco se ha aumentado el número de puntos. Hay trabajadores a quienes se les ha aumentado de categoría profesional y el número de puntos se les ha aumentado en función de la franja de la nueva categoría profesional..- folios 840 a a 863.-

8.- Las propinas del tronco común de propinas estaban sujetas a retención del IRPF; la "otra propina o propina de caja" no.-hecho no controvertido.-

9.- Gran Casino de Barcelona, Casino Castillo de Perelada y Casino de Lloret de Mar forman un grupo de empresas en el que la empresa Inverama, S.A., es la dominante, ostentando el 100% de participación de las codemandadas. Todas ellas tienen el mismo domicilio social, consolidan balances, informes de gestión y cuentas anuales.- folios 430 a 544 y folios 866 a 1.037.-

10.- Casino de Tarragona no existe como sociedad. Es un nombre comercial y un centro de trabajo perteneciente a la empresa Casino de Lloret de Mar, SAU.

11.- Previa solicitud de la Sociedad Gran Casino de Barcelona SAU, en fecha 02.05.2007, sobre distribución del tronco de propinas, la Direcció General del Joc i d'Espectacles emitió Resolución en fecha 07.05.2007 en virtud de la cual se autorizaba los criterios de distribución conjunta del tronco de propinas de las codemandadas.- folios 94 a 97 y 816 a 821.-

12.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de las Empresas Gran Casino de Barcelona SAU; Casino Lloret de Mar, SAU; Casino Castillo de Perelada, SAU, para los años 2007-2010 (DOGC nº 5012 de 20.11.2007)..- folios 763 a 800.-

13.- Presentada papeleta de conciliación ante el SCI del Departament de Treball, se celebró el acto con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar en fecha 14 de diciembre de 2007. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Casino Castillo de Perelada, S.A., Casino lloret de Mar, S.A., y Gran Casino de Barcelona, S.A.U., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo frente a sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, en autos 874/2007 sobre reconocimiento de derecho y cantidad seguidos a su instancia contra Casino Castillo de Perelada, S.A., Casino de Lloret de Mar, S.A., Gran Casino de Barcelona, S.A.U.,Casino de Tarragona, S.A., y Fondo de Garantía Salarial que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.