Sentencia Social Nº 936/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1267/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001267/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00936/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020647, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001267 /2007

Recurrente/s: Luis Francisco

Recurrido/s: Baltasar , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , ASEPEYO

MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000274 /2006

Sentencia número: 936/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a quince de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001267 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AGUSTIN JOSE CARAVACA CABALLERO, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 21-09-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 029 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000274 /2006, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL Nº151 frente a Baltasar , Luis Francisco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandado Don Luis Francisco , nacido el 15 de enero de 1947, con D.N.I. NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de oficial 1' Albañil por cuenta de la empresa Carlos González González, quien tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo

SEGUNDO.- E1 día 6 de julio de 2004 el Sr. Luis Francisco sufre un accidente de trabajo al sufrir un atropello, causando baja médica el mismo día y siendo dado de alta por la Mutua el 28 de marzo de 2005 con propuesta de invalidez

Con motivo del accidente es diagnosticado de " fractura -aplastamiento de D12. Policontusionado "

Iniciado expediente de incapacidad, el Médico Evaluador emite informe de síntesis con fecha 12 de julio de 2005 con el siguiente juicio diagnóstico: "fractura -aplastamiento de D12 con afectación del muro posterior. Policontusionado ", concluyendo que el trabajador se halla incapacitado para alguna de las tareas de su profesión habitual.

E1 EVI emite dictamen propuesta de fecha 19 de julio de 2005 calificando a trabajador como afecto de incapacidad permanente total.

TERCERO.- Por Resolución de 26 de octubre de 2005 el INSS declara que las lesiones que padece son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión de oficial 1° Albañil derivada de accidente de trabajo, reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora anual de 16.769'28 euros, incrementada en un 20% atendiendo a la edad y circunstancias sociales y laborales, con cargo a la Mutua Asepeyo y efectos jurídicos desde el 28 de marzo de 2005 y económicos desde el 29 de marzo de 2005

CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 13 de febrero de 2006.

QUINTO.- Acciona la Mutua demandante para que se dicte sentencia en que se le declare al trabajador Don Luis Francisco afecto de incapacidad permanente parcial y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga el grado de total se declare que la base reguladora anual es la 13.885'27 euros.

Caso de estimarse la pretensión ejercitada con carácter principal, la prestación por incapacidad permanente, parcial se calcularía sobre una base reguladora no discutida de 1.117'99 euros al mes.

Caso de prosperar la pretensión subsidiaria, la prestación por incapacidad total se ha de calcular sobre una base reguladora anual no discutida de 13.885"27 euros.

SEXTO.- El demandado

presenta "fractura-aplastamiento

afectación del muro posterior,

central; aumento de la cifosis

dorsalgia residual. "

Luis Francisco

de D12 del 50% con

sin compromiso del canal

dorsal y episodios de

SEPTIMO.- Con motivo del accidente sufrido por el Sr Luis Francisco se siguió Juicio de Faltas 821/04 ante el Juzgado de Instrucción n° 33 de esta Capital, recayendo sentencia de fecha 6 de junio de 2005 en la que se declara como hecho probado que las secuelas del accidente que padece aquél le incapacitan con carácter permanente para su trabajo habitual de albañil

Dicha sentencia ha sido confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 4 de mayo de 2006 , salvo en el quantum de la indemnización a favor del perjudicado que se aumenta.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la demanda promovida por ASEPEYO, MATEPSS CONTRA Luis Francisco , Baltasar , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que Don Luis Francisco se halla afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 26.831,76 euros, con cargo a la Mutua demandante, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09-03-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-09-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social dictó sentencia, por la que estimando la demanda promovida por la Mutua, declaró al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 26.831,76 euros.

Se interpone contra dicho pronunciamiento recurso de suplicación por la representación letrada del demandado a través de un único motivo.

El recurso no se articula en base a ninguno de los motivos que prevé el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no instrumenta un motivo dirigido a la revisión fáctica para modificar los hechos declarados probados ó a la supresión de los que la recurrente estima contradictorios con la prueba practicada ó a la adición de hechos nuevos que, se deriven de alguna de esas pruebas, ofreciendo, en su caso, el texto alternativo oportuno.

En suma, si la Juzgadora "a quo" hubiera incidido en error de hecho ó de derecho en la apreciación de la prueba, siendo el recuso de Suplicación de carácter extraordinario, que en modo alguno supone admitir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia, conlleva a entender su normativa en sentido estricto y formal, por lo que la relación de hechos fijada en la instancia, no puede ser alterada ó modificada mas que atacándola por el cauce que la Ley previene y regula, de manera tal, que si la parte legitimada para deducir el recurso no impugna tales hechos ó su ataque no tiene éxito, cual aquí sucede, el tribunal "ad quem" no puede modificar la relación de hechos, que por ende queda así irreversible y se ha de partir de su base para resolver un derecho el problema sometido a su reconocimiento.

SEGUNDO.- Al permanecer inalterados los hechos probados de la sentencia, a estos ha de estarse para deducir de tales hechos, las consecuencias jurídicas pertinentes, al denunciarse la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, CTS ss. de 22-09 y 21-10 de 1988, 9 y 17 de marzo y 13 de junio de 1990, por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente y de los grados en que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas del trabajador, la Sala considera, que queda acreditado que las limitaciones que el actor presenta consistentes en: fractura -aplastamiento de D12 persistiendo pérdida de altura residual del 50% y afectación del muro posterior, aumento de la cifosis dorsal y episodios de lumbalgia residual, molestias dolorosas en los movimientos que le exigen forzar los últimos grados de flexión lumbar y que han dado lugar al pronunciamiento estimatorio de la demanda de la Mutua en la sentencia impugnada, constituyen un impedimento para desempeñar las principales funciones de su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil, porque suponen limitaciones para realizar actividades que impliquen la sobrecarga funcional de la columna vertebral, como le es obligado al demandante en su profesión, en consecuencia, debe declararse al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a las prestaciones a ello correspondientes en aplicación del artículo 137.4 y 139 nº2 de la Ley General de la Seguridad Social , prestación a cuyo pago han de ser condenados los demandados en los términos que se dirán, si bien solicitándose en demanda, subsidiariamente, que se declare una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en cuantía de 13.885,27 euros anuales así ha de declararse en el pronunciamiento que sustituye al de la sentencia de instancia al existir conformidad entre las partes en la referida base reguladora tal y como se refleja en el ordinal quinto del relato fáctico que permanece invariable por propia determinación del recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AGUSTIN JOSE CARAVACA CABALLERO, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 21-09-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 029 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000274 /2006, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL Nº151 frente a Baltasar , Luis Francisco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS sobre incapacidad permanente, revocamos la sentencia de instancia, y, estimamos la petición subsidiaria de la demanda deducida por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº151 contra Baltasar , Luis Francisco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, declaramos que el trabajador DON Luis Francisco , se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil, derivada de accidente de trabajo, tal y como declaró el INSS en resolución de fecha 26 de Octubre de 2005, con derecho a una pensión equivalente al 75% de su base reguladora de 13.885,27 euros anuales con efectos de 29 de Marzo de 2005, siendo responsable de su abono ASEPEYO, Mutua de AT y EP de la SS nº151 sin perjuicio de la responsabilidad legal del INSS y de la TGSS y debemos condenar y condenamos a las partes a estar y pasar por esta declaración

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1267/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.