Sentencia Social Nº 937/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2564/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Rº C/ STCIA 2564/13

RECURSO SUPLICACION - 002564/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 937/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002564/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000751/2010, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Adolfo , asistido por el Graduado Social D. Federico Marti Malonda,contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP asistida por el letrado Dª Belen Valls Jimenez, y DIRECCION000 CB, asistido por el letrado Dª Maria del Carmen Crespo Benito, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Adolfo , frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y DIRECCION000 C.B., absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Y se tiene al actor por desistido de la demanda formulada frente a CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCION S.A., VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCION S.A. Y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. UTE, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Adolfo , cuyas circunstancias personales obran en autos, sufrió el día 21.01.09 accidente de trabajo con ocasión de prestar sus servicios como Peón Albañil para la empresa DIRECCION000 C.B. la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, cursando baja derivada de incapacidad temporal desde dicha fecha.

SEGUNDO .-Incoado expediente de incapacidad por la Mutua demandada, acompañando propuesta clínico-laboral, mediante resolución del INSS de 15.01.10, se declaró al trabajador demandado afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 110 en la cuantía de 450 euros, baremo 110 en la cuantía de 450 euros y baremo 110 en la cuantía de 1.780 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua Fremap. Frente a dicha resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por el INSS en fecha 21.06.10.

TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: policontusionado, hematoma hepático, hemotórax, fractura de escápula derecha y fractura de pelvis izquierda; con las limitaciones orgánicas y funcionales de se queja de dolor residual en movilidad de cadera izquierda con déficit de potencia muscular proximal en miembro inferior izquierdo, cicatrices quirúrgicas amplias; concluyendo que las secuelas pueden limitar para actividades con alto requerimiento físico de cadera y zona proximal de miembro inferior izquierdo.

CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 15.394,81 euros anuales y parcial l7.089,30 euros anuales.

QUINTO.- Según informe del Médico Forense, el actor presenta a la exploración física balance articular completo de la cadera izquierda, con dolor en los últimos grados de abducción y aducción; y las siguientes patologías: politraumatismo con coxalgia derecha tras fractura de pala ilíaca izquierda intervenida, fractura de escápula derecha, dislaceración hepática con fisura del ligamento redondo; con las secuelas de coxalgia izquierda con movimientos extremos de cadera y presencia de cicatrices postquirúrgicas en la línea media abdominal y flanco izquierdo, que le puede producir dolor con la sobrecarga de la cadera izquierda.

SEXTO.- El actor se encuentra percibiendo la prestación por desempleo de de el 2.12.10.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o subsidiariamente parcial, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la recurrente solicita la modificación del hecho probado 5º para que se proceda a la adicionar al comienzo del mismo que: 'Según informe del Médico Forense, el actor sufrió un accidente laboral el 21-01-2009, siendo diagnosticado de las siguientes lesiones: ...'. Pero la adición solicitada, basada en prueba que la propia juzgadora ha valorado, el informe del médico forense al que dedica el hecho probado 5º, debe desestimarse ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. El juez ha considerado que lo relevante son las limitaciones, no los diagnósticos, lo que así es, por lo que no se ha producido omisión trascendente alguna. Por otra parte no podemos admitir la afirmación: 'presenta dolor con la sobrecarga de cadera izquierda', ya que ello no se desprende directamente del documento citado pues lo que consta en el informe del médico forense es que 'en el momento actual dicha secuela le puede producir dolor con la sobrecarga de cadera izquierda'.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS . La recurrente indica que la profesión de albañil exige esfuerzos físicos importantes, describiendo sus requerimientos, con esfuerzo medio-alto, según indica, y alegando que la realización de dichas labores le ocasionan al actor un incremento del dolor residual y un sufrimiento que en base a la jurisprudencia no se le puede exigir que tenga que soportarlo, por lo que es merecedor de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en su número 3º dice que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 3º, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: 'policontusionado, hematoma hepático, hemotórax, fractura de escápula derecha y fractura de pelvis izquierda; con las limitaciones orgánicas y funcionales de se queja de dolor residual en movilidad de cadera izquierda con déficit de potencia muscular proximal en miembro inferior izquierdo, cicatrices quirúrgicas amplias; concluyendo que las secuelas pueden limitar para actividades con alto requerimiento físico de cadera y zona proximal de miembro inferior izquierdo'. Ello debe ponerse en relación e integrarse con lo que recoge el hecho probado 5º: 'Según informe del Médico Forense, el actor presenta a la exploración física balance articular completo de la cadera izquierda, con dolor en los últimos grados de abducción y aducción; y las siguientes patologías: politraumatismo con coxalgia derecha tras fractura de pala ilíaca izquierda intervenida, fractura de escápula derecha, dislaceración hepática con fisura del ligamento redondo; con las secuelas de coxalgia izquierda con movimientos extremos de cadera y presencia de cicatrices postquirúrgicas en la línea media abdominal y flanco izquierdo, que le puede producir dolor con la sobrecarga de la cadera izquierda.'

En base a lo expuesto, y pese a que el actor tiene una profesión de eminente carácter físico, peón albañil (actividad que requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco), las limitaciones que presenta no son de la suficiente entidad ni repercusión funcional para provocarle una incapacidad permanente en el desempeño de su profesión habitual. Ello es así por cuanto que las limitaciones lo son para actividades con alto requerimiento físico de cadera y zona proximal de miembro inferior izquierdo, alto requerimiento que podrá tener ocasionalmente pero no de manera habitual. Debe subrayarse que el balance articular de la cadera izquierda es completo, con dolor únicamente en los últimos grados de abducción y aducción. La movilidad no la tiene limitada, ni está afectada la deambulación ni la bipedestación prolongada, ni la carga de pesos, ni la adopción de posturas forzadas y de flexo-extensión o movimientos repetitivos de columna. Cierto es que con la sobrecarga de cadera izquierda se le puede producir dolor, pero ello no es suficiente para considerar que el actor no puede realizar todas o las más importantes funciones de su profesión habitual. Y tampoco consideramos que las dolencias residuales descritas tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, vista la falta de entidad de la repercusión funcional, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Adolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de ALICANTE, de fecha 2 de mayo de 2012 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2564 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.