Sentencia SOCIAL Nº 937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000244/2018
NIG: 3803844420170005435
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000937/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000748/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Gumersindo ; Abogado: DOMINGO NICOLAS HERNANDEZ TOSTE
Recurrido: MARQUESA PLAZA HOTELES S.L.; Abogado: SALVADOR MIGUEL HERNANDEZ BRITO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de octubre de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 244/2018, interpuesto por D. Gumersindo , frente a la
Sentencia 35/2018, de 30 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos
de Despido 748/2017, sobre extinción de contrato temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Gumersindo se presentó el día 4 de septiembre de 2017 demanda frente a 'Marquesa Plaza Hoteles, Sociedad Limitada' en la cual alegaba que prestaba servicios para la demandada en virtud de un contrato de obra o servicio, hasta que, tras haber iniciado un proceso de incapacidad temporal el 3 de agosto de 2017, se le comunicó la extinción del contrato de trabajo con efectos del día 30 de ese mes, extinción que el demandante consideraba que constituía un despido nulo por estar su contrato temporal suscrito en fraude de ley, no haber finalizado los trabajos objeto del mismo, y responder la extinción a encontrarse el demandante en un proceso de incapacidad temporal que el actor consideraba equivalente a una situación de discapacidad. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declararse nulo o, subsidiariamente, improcecente, el despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 748/2017, en fecha 29 de enero de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el contrato de trabajo temporal era lícito y se extinguió cuando concluyeron los trabajos de la especialidad para la que fue contratado el actor, negando que la causa de extinción fuera la enfermedad del demandante.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 30 de enero de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Gumersindo frente a MARQUESA PLAZA HOTELES, S.L. y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Gumersindo , con DNI NUM000 inició su relación laboral con la empresa demandada MARQUESA PLAZA HOTELES, S.L. en fecha 27 de junio de 2016 en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría de electricista y salario bruto prorrateado 1.309,41 euros al mes En el contrato se estableció como causa de temporalidad: 'Reformas del sistema eléctrico del Hotel Marquesa' (Folios 4 a 7).



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (Hecho no controvertido).



TERCERO.- En fecha 3 de agosto de 2017 se emitió por MUTUA BALEAR parte de baja relativo al actor en el que se establecía como tipo de proceso 'corto' y diagnóstico 'contusión en hombro izquierdo por caída' (Folio 10).



CUARTO.- El día 30 de agosto de 2017 la empresa demandada envió al trabajador demandante comunicación escrita por la que se ponía en conocimiento del actor la terminación de su contrato de trabajo por finalización del servicio u obra convenido, con fecha de efectos 30/08/2017 (Folios 12 y 13).



QUINTO.- En fecha 18 de septiembre de 2017 las obras de reforma del Hotel Marquesa habían alcanzado una ejecución del 97,38 por ciento, faltando por finalizar una parte de los trabajos relativos a climatización y ventilación (Folios 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 1 de septiembre de 2017 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el día 5 de octubre de 2017'.



QUINTO.- Por parte de D. Gumersindo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de marzo de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 1 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor fue contratado como electricista por la empresa demandada 'Marquesa Plaza Hoteles, Sociedad Limitada', por medio de contrato de obra o servicio, para una tarea de reformas del sistema eléctrico del Hotel Marquesa. El 3 de agosto de 2017 el actor inició un proceso de incapacidad temporal por contusión en el hombro izquierdo, indicándose en el parte de baja que el proceso iba a ser corto, y el 30 de agosto de 2017 se le comunicó la extinción de su contrato por fin de obra. En la demanda rectora de los autos el actor alegaba que el contrato estaba incurso en fraude de ley, y que el despido era discriminatorio por discapacidad al padecer una enfermedad de larga duración. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, rechazando la nulidad del despido porque a la fecha de la extinción del contrato el proceso de incapacidad temporal simplemente se preveía como corto y por tanto no concurriría la limitación duradera precisa para calificar la situación de discapacidad; además, considera la juzgadora que el contrato de obra o servicio era lícito porque la obra estaba bien identificada, y que la extinción fue correcta al estar ya prácticamente terminados los trabajos objeto del contrato. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación el demandante pretendiendo que sea revocada y en su lugar se dicte otra totalmente estimatoria de la demanda declarando nulo el despido, o subsidiariamente que se declare improcedente. Con esta finalidad, el demandante articula un motivo de revisión de los hechos probados, del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- El único hecho probado que pretende modificar el demandante es el 3º, añadiendo al mismo que con posterioridad al parte de baja la patología se fue complicando y a enero presentaba limitaciones en la movilidad y estaba en control médico, basándose para ello en el documento aportado en el ramo de prueba del demandante como número 1. El texto alternativo que propone consiste en añadir al ordinal 3º el siguiente párrafo: 'Pese al inicial pronóstico de corta recuperación emitido por la Mutua Balear, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente de cirugía artroscópica de reparación de rotura del TSE y del subescapular del hombro izquierdo, iniciando posteriormente un período de rehabilitación y control en el Centro Médico Tucán, del que, en fecha 25 de enero de 2018, se informa tener limitación de la movilidad activa a 150 grados de flexión y 110 de abducción, estando pendiente de control en el plazo de un mes'.



SEXTO.- La revisión no puede ser acogida pues, aunque se desprenda el texto alternativo de los documentos invocados por el actor, la adición es intrascendente para cambiar el sentido del Fallo, desde el momento en que, por un lado, el carácter duradero o previsiblemente duradero de las limitaciones funcionales que se considera que constituyen discapacidad han de valorarse, según señala la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que invoca el actor, a la fecha del despido, y no casi cinco meses después.

Y, en segundo lugar, porque tampoco del texto alternativo se desprende que al mes de enero de 2018 las limitaciones en la movilidad del hombro fueran a ser duraderas, ya que el actor tenía revisión en febrero de 2018.

SÉPTIMO.- La primera censura jurídica que el actor formula amparándose en el artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución y doctrina mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2016, pues el actor considera que se debió declarar nula por discriminatoria la extinción de la relación laboral de un trabajador que, por accidente laboral, se encuentra en situación de baja de duración incierta, criticando el recurrente que la sentencia de instancia no haya valorado el informe médico aportado por el demandante en juicio y concluido a la vista del mismo que el actor presentaba limitaciones de carácter duradero, al ser el tiempo de curación incierto, ya que el actor seguía en incapacidad temporal seis meses después del despido.

OCTAVO.- El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2.a ) la discapacidad como 'una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás', y coherentemente con esta definición, en su artículo 4.1 señala que son 'personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'.

NOVENO.- Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad 'una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional', siempre que tales limitaciones sean de carácter 'duradero' ( sentencias de 11 de julio de 2006 (Gran Sala), asunto C-13/05 ; 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 ; 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15 , entre otras).

DÉCIMO.- La nota del carácter 'duradero' que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15 , que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero' es, ante todo, de carácter fáctico, 'Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo'.

UNDÉCIMO.- En el presente caso, consta (hecho probado 3º) que el parte de baja médica del actor, emitido el 3 de agosto de 2017, establecía un diagnóstico de contusión en el hombro izquierdo por caída, y que el proceso se preveía que iba a ser de corta duración. Es decir, la patología consignada en el parte de baja -patología que, legalmente, la empresa ni siquiera tenía por qué conocer, pues no se refleja en la copia del parte de baja que se le ha de entregar a la misma- no indicaba de forma inequívoca la presencia de una patología de la cual fuera fácilmente previsible deducir que iba a determinar en el actor limitaciones funcionales de carácter duradero (una contusión puede provocar de una pequeña herida o hematoma en la piel, por ejemplo, a otras lesiones más graves de carácter óseo o muscular), y la previsión como corta del proceso de incapacidad temporal sugería, en todo caso, que las eventuales limitaciones para el desempeño del trabajo no iban a durar mucho tiempo.

DUODÉCIMO.- No hay nada en hechos probados que permita suponer que la empresa ya sabía o podía saber, al 30 de agosto de 2017, que la incapacidad temporal del actor iba a ser mucho más prolongada (en revisión de hechos probados, desde luego, el actor no ha intentado nada en este sentido), y que, con posterioridad al despido se hubieran detectado complicaciones del proceso curativo y el mismo esté durando mucho más de lo inicialmente previsto, no basta para declarar nulo el despido por discriminatorio, pues la existencia de discriminación ha de valorarse conforme a lo que la empresa sabía o debía saber, con respecto a la situación médica del trabajador, a la fecha del despido, lo cual no permite tener en cuenta hechos producidos meses después del acto que se pretende calificar de discriminatorio en la medida en que, racionalmente, no se puede esperar o suponer que alguien posee el don de la clarividencia y es capaz de conocer cabalmente el futuro. El motivo, por tanto, debe ser desestimado al haber aplicado la juzgadora correctamente la normativa y jurisprudencia que el actor considera vulneradas.

DECIMO

TERCERO.- En la segunda censura jurídica planteada por el actor se alega que se ha producido vulneración del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia consignada en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo como las de 21 de abril de 2010, recurso 2526/2009 ; 3 de febrero de 2010, recurso 1710/2009 o 7 de diciembre de 2009, recurso 1032/2009 . Vulneración que considera el trabajador recurrente que se ha producido porque entiende que en el contrato laboral no se establece clara y precisamente la causa de la temporalidad; y porque la que se indicaba tampoco era cierta, ya que la licencia para esas obras se otorgó en diciembre de 2016 y el demandante empezó a trabajar en junio de ese año, de lo que deduce que era cierto lo que se afirmaba en la demanda respecto a que el actor prestó servicios en obras distintas de las consignadas en su contrato.

DECIMO

CUARTO.- La necesidad de que el contrato de obra o servicio determinado identifique de manera suficiente la obra o servicio en el que va a ser empleado el trabajador viene establecida en el artículo 2.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, que establece que 'El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto'.

DECIMO

QUINTO.- En el presente caso, el contrato de obra o servicio determinado suscrito por las partes identificaba como su objeto 'Reformas del sistema eléctrico del Hotel Marquesa'. Es decir, el contrato concretaba tanto funcionalmente (hacer unas tareas de modificación y renovación del sistema eléctrico), como espacialmente (el Hotel Marquesa) el objeto de la actividad laboral para la cual se contrataba al demandante.

Con lo que se recogía en esa cláusula, el actor, y cualquier tercero imparcial, podía saber perfectamente qué tipos de trabajo había de realizar, y donde debía realizarlos, y de esta manera controlar, durante la prestación de servicios, si iba a ser empleado en la obra recogida en su contrato, o en otra distinta, pues es esta finalidad de control la que está detrás de la exigencia formal del artículo 2.2.a del Real Decreto 2720/1998 . En estos términos, ha de concluirse que el contrato suscrito, tal y como ha entendido la juzgadora, especifica e identifica, con precisión y claridad suficiente, la obra que constituía su objeto, de modo que ha de rechazarse lo que pretende el actor respecto a deducir la existencia de fraude de ley por ser la cláusula de temporalidad inexistente o genérica.

DECIMO

SEXTO.- En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre que las obras de reforma del sistema eléctrico del hotel comenzaron meses después de la contratación del actor, y que el demandante fue empleado en tareas y actividades distintas de las que constituían el objeto de su contrato, dejando aparte que semejantes alegaciones se contradicen palmariamente con las denuncias de generalidad de la cláusula que el propio actor formula en el mismo motivo (porque evidencian que el demandante sabía donde y en qué tenía que trabajar según su contrato), son alegaciones huérfanas de todo apoyo en hechos probados, de los cuales no cabe deducir en modo alguno que el actor hubiera trabajado en otro sitio que no fuera el hotel Marquesa y realizando tareas de reforma del sistema eléctrico del mismo. Por ello, tampoco cabe apreciar fraude de ley en el contrato temporal en base a tales argumentos, que no cuenta con apoyo fáctico de clase alguna. Lo cual, en definitiva, conduce a desestimar la crítica jurídica formulada por el recurrente.

DECIMOSÉPTIMO.- Finalmente, y aparentemente con nueva invocación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , el actor recurrente alega que aunque se diera por válida la causa de temporalidad del contrato de obra o servicio, la misma, al momento de la extinción del contrato de trabajo del demandante, no estaba cumplida dado que a fecha 18 de septiembre de 2018 no estaban concluidos los trabajos de climatización y ventilación, que eran actividades competencia del actor como electricista.

DECIMOCTAVO.- Esta denuncia jurídica debe ser acogida. Para que un contrato de obra o servicio determinado se extinga válidamente por la causa contemplada en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores es necesario que la extinción del contrato de trabajo se produzca en el momento en que haya finalizado la obra o servicio objeto del mismo, o inmediatamente después, pues antes de ese momento no finalizaría la necesidad temporal de mano de obra que justifica el contrato, y la extinción anterior a ese fin de obra se habría de calificar como despido. Y aunque la jurisprudencia admite la extinción escalonada de los contratos de trabajo para obra o servicio en la medida en que se van realizando paulatinamente las correspondientes unidades de obra, para ello es imprescindible fijar dichas unidades, fases o porciones de obra en el propio contrato, pues, en caso contrario, se entiende que el mismo se extiende hasta la completa finalización de la obra - Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 -.

DECIMONOVENO.- En el presente caso, como alega el actor, si el mismo estaba contratado como electricista para prestar servicios en tareas de reforma del sistema eléctrico del hotel Marquesa -hecho probado 1º-, y resulta -hecho probado 5º- que a 18 de septiembre de 2017 quedaban por ejecutar trabajos de climatización y ventilación, que forman parte de los que compete sean ejecutados por electricistas, la conclusión ha de ser que a la fecha en que la empresa dio por extinguido el contrato de trabajo, el 30 de agosto de 2017, no habían concluido los trabajos de la especialidad para la que fue contratado el demandante, con lo cual la empresa no podía ampararse en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores para extinguir el contrato de trabajo, y la extinción ha de ser calificada como despido.

VIGÉSIMO.- No habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora, procede estimar el motivo, lo que implica la revocación de la sentencia de instancia y que la Sala resuelva sobre el fondo en los términos previstos en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . De manera que, constatándose la existencia de una extinción del contrato de trabajo del demandante, decidida unilateralmente por la empresa y sin que se haya justificado la procedencia de tal extinción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , tal extinción debe calificarse de despido, en concreto improcedente al no haberse acreditado el móvil discriminatorio aducido por el actor en su demanda, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

VIGESIMO
PRIMERO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 43,05 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGESIMO

SEGUNDO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, la misma ascendería, por una duración del contrato de 1 año, 2 meses y 4 días (equivalentes a 15 meses) a (43,05*15*33/12) 1.775,81 euros.

VIGESIMO

TERCERO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso, aunque sea en parte, no hay parte vencida y no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Gumersindo , frente a la Sentencia 35/2018, de 30 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 748/2017, sobre extinción de contrato temporal.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Gumersindo y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Marquesa Plaza Hoteles, Sociedad Limitada' el día 30 de agosto de 2017.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Marquesa Plaza Hoteles, Sociedad Limitada' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 1.775,81 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 43,05 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0244 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.