Sentencia SOCIAL Nº 937/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190006924

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 100/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 546/2019

Recurrente: Carina y Alvaro

Representante: Otilia y CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Representante:

Sentencia número 937/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 1 de octubre de 2019, en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DOÑA Carina, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña Otilia; y, por otro, DON Alvaro, por el letrado don Claudio del Castillo Pérez. Y como partes recurridas, además de los anteriores, respectivamente, EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de junio de 2019, doña Carina presentó demanda contra don Alvaro en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, y se condenase además a dicho demandado al pago de determinadas diferencias salariales por la realización de una jornada y categoría superior, más el interés por mora. En dicho escrito se afirmaba que había sido despedida sin causa, 'pudiendo haberse vulnerado su derecho a la indemnidad' por haber comparecido como testigo en un juicio de otra trabajadora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 546/2019, requiriéndose a la demandante para que precisase si alegaba vulneración de derecho fundamental o libertad pública, así como la naturaleza del despido, contestando que consideraba que existían indicios para entender que el despido había sido realizado vulnerando derechos fundamentales por las razones expresadas en la demanda, concretando las diferencias salariales reclamadas en 39.784,94 euros más el interés por mora.

TERCERO.-La demanda se admitió a trámite por decreto de 3 de julio de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 30 de septiembre de ese año, tras una primera suspensión decidida para concretar las cantidades reclamadas, cifradas finalmente en 19.469,48 euros más el interés por mora.

CUARTO.-El 1 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando en parte, la demanda formulada por Dª. Carina contra la empresa Alexander Ivoylov declaro IMPROCEDENTE el despido de la misma condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientesa la notificación de la sentencia, readmita a Dª Carina en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 54,57 € diarios o les satisfaga una indemnización cifrada en 5702,56 €. Condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 5591,75 € por los conceptos expresados más el 10 % por mora.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Que Dª Carina mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Alexander Ivoylov, desde el día 23-3-16, ostentando la categoría profesional de dependienta y debiendo percibir un salario mensual último de 1637,18 € incluida prorrata de pagas extraordinarias (1568,77 € salario más prorrata de pagas extraordinarias, 109,27 € plus transporte, 68,41 € quebranto de moneda).

Segundo: Que la actora fue despedida mediante carta el día 6-5-19 que obra al folio 61 y se tiene por reproducida.

Tercero: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 31-5-19 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 10-5-19.

Quinto: Que la actora firmo un primer contrato el 26-3-16 eventual a tiempo parcial hasta el 28-11-16, firmo nuevo contrato eventual el 15-12-16 hasta el 14-2-17 a tiempo parcial de 20 horas semanales, el 1-4-17 firmo contrato indefinido a tiempo parcial en todos los contratos consta la categoría profesional de ayudante de dependiente. El 21-8-18 se firmó novación de contrato de indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales a contrato fijo discontinuo a tiempo completo con efectos de 21-8-18.

Sexto: El 19-10-18 se comunicó a la actora que teniendo firmado contrato de fijo discontinuo le notifica que el 20-11-18 está prevista la interrupción del mismo, por la conclusión del periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su posterior reanudación. Folio 130.

Séptimo: Resulta de aplicación el convenio colectivo de comercio de la provincia de Málaga.

Octavo: La actora en 2018 y 2019, prestaba servicios en el centro de trabajo sito en Fuengirola, desarrollaba jornada de trabajo a tiempo completo de 11 a 15 y de 16 a 22 horas, con descansos los miércoles y jueves.

Noveno: El 26-2-19 se firmó contrato indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de ayudante de dependienta en el centro de trabajo de Calle Castillo edificio Yate nº 1-2- Cork Shop Fuengirola.

Décimo: Por resolución del SPEE de 21-5-19, se aprobaron prestaciones por desempleo del 7-5-19 a 6-3-20, con una cuantía diaria inicial de 25,01 €.

Décimo Primero: La actora prestaba servicios como única empleada del establecimiento, siendo sustituida en los días de descanso por otra empleada, la empresa cuenta con un encargado general para todas las tiendas de la provincia de Málaga.

Décimo Segundo: La actora desarrollaba las siguientes funciones, abrir y cerrar la tienda, venta y atención al público, cobro de los artículos, limpieza del establecimiento, remitía una foto de las ventas al final del día al encargado, hacia caja.

Décimo Tercero: El encargado remitía mercancía, llevaba las cuentas, le debían reportar las empleadas de cada tienda al final del día las ventas, organizaba horarios y daba órdenes por un chat de empleados.

Décimo Cuarto: En el certificado de empresa consta como causa de extinción del contrato despido objetivo.

Décimo Quinto: La actora compareció como testigo en procedimiento de despido de la empleada de la tienda de Nerja de la empresa Alexander Ivoylov, seguido ante el juzgado de lo social nº 3 de Málaga, habiéndose celebrado el acto de la vista el 28-5-19.

Décimo Sexto: La empresa Alexander Ivoylov, realizo transferencia a la cuenta de la actora el día 15-6-19 por importes de 2363,83 € en concepto de finiquito, 1020,26 € de nómina de abril.

Décimo Séptimo: La empresa ha abonado las siguientes cantidades brutas a la actora de mayo de 2018 a 6 de mayo de 2019:

Mayo -844,21 €

Junio - 878,76 €

Julio 887,13 €

Agosto- 887,13 €

Septiembre - 1153,97 €

Octubre -1153,97 €

Noviembre - 769,30 €

Febrero- 151,92 €

Marzo -1091 €

Abril:- 114,08

Décimo Octavo: La actora no presto servicios del 21 de noviembre de 2018 al 26-2-19.

Décimo Noveno: La actora disfruto de vacaciones 2019 del 1 al 6 de mayo.

Vigésimo: La actora para 2018 debió percibir un salario mensual como dependienta a tiempo completo de 1614,56 € (1547,10 € salario más prorrata de pagas extras, 107,76 € plus transporte, 67,46 € quebranto de moneda).

Vigésimo Primero: La demanda es de fecha 4-6-19.

QUINTO.-El 11 y 14 de octubre de 2019, el demandando y la demandante, respectivamente, anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar los correspondientes escritos de interposición e impugnarse por cada uno de estos, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 29 de enero de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó en parte la demanda; declaró improcedente el despido, con los efectos inherentes a tal calificación; rechazó la de nulidad por considerar esencialmente que no se había aportado indicios de que el despido fuese una represalia por su participación como testigo en el juicio de una compañera; reconoció en parte la antigüedad, la categoría profesional de dependiente así como, finalmente, las diferencias indemnizatorias correspondientes a tales condiciones.

Contra esta decisión, interpusieron recurso tanto la demandante como el demandado: la primera, con la finalidad de que se revocase en parte y se reconociese el salario y la categoría profesional de encargada, una antigüedad desde el primer contrato y las diferencias correspondientes, cifradas en 7.571,00 euros más el interés por mora: y el segundo, para que se revocase y se dictase una 'nueva sentencia más ajustada a derecho', articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recursos impugnados recíprocamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por los motivos de revisión fácticas planteados por ambas partes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la trabajadora interesa que se dé una nueva redacción a los hechos probados primero, octavo y decimotercero, identifica en apoyo de tales modificaciones determinados documentos y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción alternativa:

Del hecho primero

'Que Dª Carina mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Alexander Ivoylov, desde el día 23-3-16, ostentando la categoría profesional de Encargada de establecimiento y debiendo percibir un salario mensual ultimo de 2.173,95 € incluida prorrata de pagas extraordinarias (1.820,88 € salario más prorrata de pagas extraordinaria 353,07 €, 109,27 € plus transporte, 76,41 € quebranto de moneda).'

Del hecho octavo:

'La actora en 2018 y 2019, prestaba servicios en el centro de trabajo sito en Fuengirola, y desde el inicio de su relación laboral desarrollaba jornada de trabajo a tiempo completo de 11 a 15 y de 16 a 22 horas, con descansos los miércoles y jueves.'

Del hecho decimotercero:

'El encargado general remitía mercancía, llevaba las cuentas, le debían reportar las empleadas de cada tienda al final del día las ventas, organizaba horarios por un chat de empleados'.

Y el empresario demandado, también defendiendo su relevancia e identificando los medios en los que se apoya, propone las siguientes modificaciones de los primero, noveno, décimo sexto, décimo séptimo y vigésimo:

Del hecho primero:

'Que Dª Carina mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Alexander Ivoylov, con una antigüedad desde el 1 de abril de 2017, ostentando una categoría profesional de ayudante de dependienta y un salario último de 1.517,49 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.'

Del hecho noveno:

'El 26-2-19 se firmó contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo completo -aunque aparece como contrato indefinido- con la categoría profesional de ayudante de dependienta en el centro de trabajo de c/ Castillo Edf. Yate nº 1-2 Cork Shop Fuengirola.'

Del hecho décimo sexto:

'La empresa Alexander Ivoylov, realizó transferencia a la cuenta de la actora el día 15-6-19 por importes de 2363,83 €, correspondientes a la indemnización por despido objetivo que recogía la carta (1.818,33 €), más los 15 de salario por falta de preaviso (545,50 €), poniéndose como concepto 'finiquito' y 1.00,26 (sic) de nómina de abril.'

Del hecho décimo séptimo únicamente la cantidad de abril, que sería la de '1.114,08 €'.

Del hecho vigésimo:

'La actora para 2018 debió percibir como ayudante de dependienta las cantidades siguientes:

Mayo 2018 - 844,21 €

Junio 2018 - 878,76 €

Julio 2018 - 887,13 €

Agosto 2018 - 887,13 €

Septiembre 2018 - 1.153,97 €

Octubre 2018 - 1.153,97 €

Noviembre 2018 - 769,30 €.'

TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los criterios jurisprudenciales anteriores al supuesto examinado, la revisión del relato de hechos probados en los términos planteados ha de ser necesariamente rechazada por las razones siguientes:

Aquellas modificaciones que persiguen introducir en el hecho probado primero la categoría profesional que se defiende por una y otra parte, de encargado de establecimiento o ayudante de dependienta (hechos primero), constituyen conceptos jurídicos predeterminantes o anticipatorios del fallo, que no cabe admitir. Cuando lo que se discute, como ocurre en este supuesto, es la categoría profesional, la premisa necesaria que debe contener la declaración de hechos probados es la descripción del contenido funcional realmente llevado a cabo por el trabajador -que es el hecho en sí, no la denominación de la categoría profesional-, detalle de cometidos que está recogido en los hechos décimo primero y décimo segundo, ninguno de los cuales se somete a revisión en los motivos planteados.

Y lo mismo cabe decir respecto de pretensión de calificar al encargado como encargado general en el hecho decimotercero, cuyo planteamiento es meramente enunciativo, pues el resto de la propuesta ya está incluida en el apartado a revisar, en el que se hace una adecuada descripción de cuál era el cometido del trabajador que, al menos nominalmente, tenía la categoría profesional de encargado.

Por ello, tampoco cabe incluir en la versión de los hechos el salario que se considere debido, tanto en el hecho primero como en el vigésimo, pues nuevamente se trata de una afirmación predeterminante del fallo. Como se ha repetido en innumerables ocasiones, la expresión en el apartado de hechos probados de cuál sea el salario debido es una afirmación predeterminante del fallo (así lo ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 1985 [ROJ: STS 5464/1995] y 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991]), con lo que no podría dejarse constancia de aquella retribución que una y otra parte defienden, sino únicamente otro parámetros, como lo sería el tiempo de trabajo, las funciones, la actividad de la empresa o el lugar de prestación de los servicios, entre otros extremos, presupuestos fácticos que servirían para aplicar la norma convencional que fija la retribución indisponible de los empleados.

La modificación del hecho octavo carece de relevancia, pues si con esa mención al 'inicio de la relación laboral' se trata de demostrar que la jornada era a tiempo completo, éste es un aspecto que está admitido por la sentencia recurrida, que, por un lado, toma como antigüedad la del primer contrato, en marzo de 2016 -sobre este extremo se volverá-, según se razona en el fundamento de derecho segundo; y, por otro, en ese hecho octavo detalla el tiempo de trabajo, concluyendo que la jornada era a tiempo completo no obstante la formalización de contratos a tiempo parcial, según también se indica en el hecho quinto.

Tampoco cabe admitir la antigüedad de 1 de abril de 2017, contenida en la propuesta de modificación del hecho primero que hace el empresario, porque, como acaba de indicarse, la sentencia de instancia ha tomado en consideración el primer contrato celebrado. Es cierto que ese apartado del relato de fija el comienzo de la prestación de los servicios el 23-3-16 , pero el fundamento de derecho segundo arranca precisando, respecto de tal antigüedad, que la parte actora solicita que se fije en el 26.-3-16 alegando unidad del vínculo y la demandada opone que la misma sea de 1-4-17, con lo que cabe inferir que la fecha determinante de la antigüedad, por la confirmación de la validez a tales efectos del primer contrato, es la que en realidad establecen los documentos que se identifican en el motivo: la vida laboral (folios 46 y 180) y el contrato (folio 81), en los que figura la fecha de 29 de marzo de 2016.

En cuanto a la modificación del hecho noveno, por más que la comunicación cursada a la oficina de empleo y el contrato (folios 97 y 101) expresen que el contrato de trabajo era un fijo discontinuo, pues a esta modalidad responde el código 300 marcado, lo cierto es que la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, según la cual la trabajadora no tenía esa condición se sustenta, se basa primordialmente en la valoración de las pruebas de naturaleza personal practicadas, según se indica en el fundamento cuarto de la sentencia, por lo que no es posible rectificar el apartado en cuestión con en solo apoyo de los documentos identificados, antes referidos.

Por lo que hace a la revisión del hecho décimo sexto, no es posible conceptuar las cantidades trasferidas del modo en el que se propone porque, como hace ver la parte contraria, la carta de despido, fechada el 6 de mayo, no está firmada (folio 61); y la cantidad transferida treinta y nueve días después las conceptúa el ordenante como 'finiquito' y 'nomina 04/2019' (folios 63 y 64).

Por último, la pretendida rectificación del error mecanográfico que se dice padecido en el hecho décimo séptimo al cifrar la cantidad percibida en abril de 2019, tampoco cabe admitirla porque, como expresa la parte contraria, carece de apoyo documental, además de negarse el haber percibido aquellos 1.114,08 euros.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la trabajadora formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la interpretación errónea que a su juicio hace la sentencia de instancia del Convenio colectivo del comercio en general para Málaga y su provincia 2018-2019 [en adelante, CCOL], en concreto, la tabla salarial del Sector II.

Argumenta esencialmente que las funciones que realizaba no se encontraban en la categoría de dependienta sino en la de encargada de establecimiento, y si bien el CCOL no señalaba las funciones de las categorías profesionales, podía acudirse a convenios limítrofes, como era el de Granada, que sí definía la categoría de dependienta. Defiende que realizaba unas funciones superiores, y que así lo había entendido la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 7 de junio de 2019, respecto de otra trabajadora que se hallaba al frente y en solitario, como ella, de otra tienda. Consecuencia de todo ello era que el salario regulador del despido ascendería a 72,45 euros diarios, con una indemnización de 7.571,00 euros y 7.423,89 euros respecto de los conceptos expresados en la sentencia, más el interés por mora.

Y correlativamente, el empresario formaliza otro motivo, amparado en dicho artículo 193 c) de la LRJS, en el que también denuncia la infracción de aquella tabla salarial del Sector II del CCOL, y el artículo 1281 del Código Civil [en adelanta, CC].

Argumenta que todos los contratos suscritos recogían la categoría profesional de ayudante de dependienta, habiéndose aquietado la trabajadora a la misma, y que el CCOL no establecía cuáles eran las funciones o cualquier otro requisito para incardinar en una u otra categoría a los trabajadores. De ahí que decidir, como lo hace la sentencia, una categoría sin amparo legal alguno, 'vulnera las reglas de las interpretación, produciéndose una interpretación extensiva que le produce indefensión vulnerando la seguridad jurídica'.

SEXTO.-Sobre esta extremo, la sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento, sustentado en los hechos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, ya inalterados por no haber prosperado la revisión pedida:

[...]

En relación al salario, la actora tiene reconocida la categoría de ayudante de dependiente, de la testifical, incluso la trabajadora que sustituía a la actora, testigo de la demandada, resulta que la actora desarrollaba las siguientes funciones, abrir y cerrar la tienda, venta y atención al público, cobro de los artículos, limpieza del establecimiento, remitía una foto de las ventas al final del día al encargado, hacia caja. Estando sola en la tienda, si bien existía un encargado de todas las tiendas que remitía mercancía, llevaba las cuentas, le debían reportar las empleadas de cada tienda al final del día las ventas, organizaba horarios y daba órdenes por un chat de empleados. Es por ello que la categoría que se estima probada es la de dependienta, y el salario según convenio de comercio sección segunda seria para 2018 de 1614,56 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias y de 1637,18 € para 2019 y a efectos de despido. Se incluye quebranto de moneda dado que la actora hacia caja y no se incluye plus de idiomas pues ninguna prueba se presenta la utilización de otro idioma en la relación con la clientela de forma habitual.

[...]

SÉPTIMO.-Ciertamente, el CCOL carece de una definición de las funciones que definan en contenido funcional de cada una de las categorías, que se limita a relacionar a los solos efectos de determinar su retribución, en la tabla salarial del Sector II de dicha norma, categorías profesionales entre las que se encuentran -por lo que interesa al recurso- las de encargado/a mayor, encargado/a de establecimiento, dependiente/a mayor, dependiente/ay ayudante.

El artículo 48 de dicho convenio, bajo el epígrafe Grupos profesionales, establece que en la determinación de los grupos profesionales así como en todo lo relativo a la clasificación profesional, se estará a lo que en su día se pueda acordar a nivel de todo el Estado para el sector de comercio...Tal acuerdo de ámbito estatal no parece que se haya alcanzado hasta el momento, pues el I Acuerdo Marco del Comercio[en adelante, AMAC], no contenía ninguna disposición en materia de clasificación profesional, como tampoco elAcuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, que si bien dedicaba el artículo 8 a los Grupos profesionales, estableciendo una distinción entre empresas según el número de trabajadores, no incluía una descripción de categorías que permita asimilarlas a las enunciadas en el CCOL.

Sea como fuere, y aun admitiendo como hecho relevante el que la trabajadora atendiese en solitario la tienda, de ello no cabe derivar, según la tesis mantenida en su motivo, que su funciones fuesen primordialmente las propias de un encargado, atendiendo para ello -no queda más remedio, ante el vacío regulatorio- al significado académico de las palabras encargado, la persona que tiene a su cargo una casa, un establecimiento, un negocio, etc., en representación del dueño; y dependiente, el empleado que tiene a su cargo atender a los clientes en las tiendas.El núcleo de las tareas realizadas por la trabajadora, tal como se ha descrito en la versión judicial, suponían la atención a la tienda, quedando reservadas para su superior las parcelas de suministro de mercancías, control de la recaudación y organización y dirección del servicio de los empleados.

Y consecuentemente con aquella atención en exclusiva del establecimiento, es inaceptable que su labor fuese la de un ayudante, lo que implica, también en su definición académica, que se trata de un personal subalterno o subordinado a otro, que este caso solo podría ser un empleado con categoría profesional de dependiente.

No puede ignorase que esta Sala, en sentencia de 13 de mayo de 2020 [REC: 1979/2019], ha resuelto una pretensión de una compañera de doña Carina, con categoría de ayudante dependiente, que también prestaba servicios como única empleada en otro de los establecimientos que explotaba don Alvaro; trabajadora a la que la sentencia de instancia le reconoció la categoría profesional de encargada, no obstante lo cual no llevó a cabo un ajuste retributivo e indemnizatorio, corregido finalmente con la estimación de su recurso. Sin embargo, los presupuestos de hecho que se han tenido en cuenta en uno y otro caso no han sido idénticos, pues según aquel precedente, su compañera tenía encomendados otros cometidos, tales como el trato con proveedores o la realización de gestiones en nombre del empresario ante el ayuntamiento (hecho séptimo de la sentencia de instancia), que no son mismos que los descritos en esta ocasión (hechos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero), lo que justifica que la respuesta dada en uno y otro caso no vaya a ser coincidente.

Por todo lo anterior, los motivos formulados han de ser rechazados.

OCTAVO.-El empresario formaliza otro motivo de infracción sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el que denuncia la infracción del artículo 15.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], y el artículo 37 del CCOL.

Argumenta que, tal como dice la sentencia recurrida, la trabajadora celebró dos contratos eventuales antes de su fijeza, sin que la suma de los dos periodos superase los 12 meses en un periodo de 18 que prescribía aquel artículo 37, por lo que la antigüedad debía fijarse en la fecha en la que se suscribió el contrato indefinido, el 1 de abril de 2017.

La trabajadora se opone al motivo y hace propios los argumentos de la sentencia recurrida.

NOVENO.-Sobre este punto, la magistrada de instancia, tras la cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de junio de 2017 [ROJ: STS 2450/2017], que contiene la doctrina sobre unidad esencial del vínculo, razona lo siguiente:

[...]

En el caso existen hasta el contrato indefinido de 1-4-17, un contrato de 26-3-16 a 28-12-16, nuevo contrato de 15-12-16 a 14-2-17, se trata de interrupciones la primera de menos de 20 días hábiles y la segunda de menos de 2 meses, por lo que la antigüedad a efectos de despido será la del primer contrato.

[...]

DÉCIMO.-La Sala ha de refrendar el criterio expresado por la magistrada de instancia, que toma como referencia la fecha del primer contrato -reitérese lo matizado en el fundamento cuarto anterior-, pues la secuencia de los celebrados permite apreciar aquella unidad esencial del vínculo laboral, aquella 'continuidad esencial del vínculo', en palabras en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3583/2017].

La tesis del motivo no puede tener éxito, pues la apreciación de la antigüedad es independiente de la validez o no de los contratos temporales celebrados. Lo que se toma en consideración es, en definitiva, el tiempo de servicio acumulado, que permita modular la fecha referencial para la fijación de la antigüedad del trabajador.

Por todo ello, el motivo ha de ser igualmente rechazado.

UNDÉCIMO.-En un último motivo, también de naturaleza sustantiva, el empresario denuncia la vulneración de los artículos 16 del ET y 38 del CCOL.

Argumenta esencialmente que la sentencia no considera suscrito el 26 de febrero de 2019 un contrato como fijo discontinuo, pese a que ese fue el contrato celebrado.

La parte recurrida se opone y reitera que la sentencia de instancia analiza y descarta que la trabajadora fuese fija discontinua.

DUODÉCIMO.-A propósito de la indemnización por despido, la sentencia recurrida lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

En cuanto a la cuantía de la indemnización, no se prueba el carácter de fija discontinua de la trabajadora, que si bien no presto servicios de 20 de noviembre al 26 de febrero de 2018 como ella misma reconoce, lo cual puede tener repercusión en relación a la reclamación de cantidad, no se acredita dada la contradicción de los testigos, que la tienda cerrara en invierno, ni que se trate de actividad cíclica.

[...]

DECIMOTERCERO.-Cabe tener por reproducidas las consideraciones realizada en el fundamento de derecho cuarto anterior, en respuesta a la revisión del hecho noveno, para, nuevamente, descartar que los servicios prestados por doña Carina tuviesen aquella cadencia de interrupciones que permitiese calificar su relación como fija discontinua.

DECIMOCUARTO.-En consecuencia con todo lo anterior, los recursos de suplicación han de ser desestimados, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas del empresario, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Carina y DON Alvaro, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 1 de octubre de 2019.

II.-Se impone a DON Alvaro el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios de la letrada doña Otilia, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €); y, así mismo, se condena a dicho recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y de la cantidad objeto de condena consignada, a la que se le dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

III.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 010020; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 010020. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.