Sentencia Social Nº 938/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3427/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003427/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016345, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003427 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Rosa

Recurrido/s: SERPUBLIC SERVICIOS PUBLICOS, SERVIGESPLAN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000089

/2006 DEMANDA 0000089 /2006

Sentencia número: 938/06-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a cinco de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003427 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL, en nombre y representación de Rosa , contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000089 /2006, seguidos a instancia de Rosa frente a SERPUBLIC SERVICIOS PUBLICOS y SERVIGESPLAN SL, parte demandada en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.-DOÑA Rosa y la empresa SERPUBLIC SL, cuya actividad económica son las relaciones públicas suscribieron contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado el 01/04/96, por el que la hoy demandante prestaría servicios de recepcionista, con dicha categoría profesional, en el centro de trabajo ubicado en la C/ Paraguaya nº 9, jornada semanal de 35 horas, de lunes a viernes, que se prorrogó de mutuo acuerdo sucesivamente el 01/04/97 y el 16/06/97, convirtiéndose la relación laboral entre las partes en indefinida.

2º.- En sus nóminas la actora figuraba con la categoría de recep /tel hasta la de septiembre del 2005 con un salario promedio mensual de 825,27 euros, más 170,56 euros de prorrata de pagas extras, total de 995,83 euros y a partir de la de octubre hasta la de diciembre de dicho año, con la categoría de oficial administrativo 1º, salario base de 1.537,60 euros y 250,42 euros de prorrateo de pagas extras, por un total de 1.788,02 euros.

3º.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo nº 715/2005/005423 del Área de Gobierno de Urbanismo, Viviendas e Infraestructura del ayuntamiento de Madrid -del contrato de servicios para la realización de la información general y control de visitantes del AGUVI folios 71 a 330- que la testigo propuesta por la parte actora Doña Julieta , dejó en la Secretaria del Juzgado después de realizar la comparecencia, asistida del Letrado de dicha parte.

4º.- En el Informe de 05/07/05 para contratar los servicios de información general y de nuevos desarrollos urbanísticos y control de visitantes del área de gobierno de urbanismo y vivienda e infraestructuras, ubicados en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 NUM001 , así como la información de cartografía actual e histórica y fotografías aéreas, suscrito por la Jefa del Departamento de asuntos Generales y por la Subdirectora General de Contratación y Asuntos Generales Doña Julieta , testigo que se ausentó antes de la celebración del juicio, constaba como cláusula final, las obligaciones del posible nuevo adjudicatario, por las que se obligaba a asumir a las 14 personas que ya prestaban este servicio en el Área de Urbanismo, Vivienda e Infraestructura, adjuntado la relación de dicho personal, con sus respectivos DNI y años de cotización a la Seguridad Social de cada uno de ellos, siendo un total de 14 trabajadores de la empresa SRPUBLIC SL -folio 322 vuelto- figurando la hoy demandante con 9 años y diez meses de antigüedad.

5º.- Al serle adjudicado a la empresa SERVIGESPLAN la prestación de dicho servicios requirió por fax de 26/12/05 a la anterior empresa, que le remitiese la documentación de esos 14 trabajadores (tres últimas nóminas, la de navidad y copia de los contratos).

6º.- Respondió el 12/12/05 en nombre de SERPUBLIC SL, el Letrado Don Gonzalo de Córdoba Rodríguez de la firma de Abogados In Términis, manifestando no poder facilitarle los contratos de trabajo de cinco de los catorce trabajadores relacionados, al no obrar los mismos en los archivos de la sociedad.

7º.- El 28/12/05 SERPUBLIC SL remite carta a la hoy demandante -folio 325, por reproducida- comunicándole que continuaría prestando servicios para la nueva adjudicataria desde el 01/01/06.

8º.- El 02/01/06 la empresa SERVIGESPLAN remite a la actora la siguiente carta: "Por medio de la presente se le comunica que esta empresa SERVIGESPLAN S.L. ha sido la adjudicataria a partir del 01/01/06 del concurso público del AREA DE GOBIERNO URBANISMO Y VIVIENDA E INFRAESTRUCTURA DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, sita en los edificios de las DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 NUM001 y Puerto Rico 54, en el cual presta servicios actualmente para la empresa SERPUBLIC SERVICIOS PUBLICOS ORGANIZACIONES Y CONGRESOS, S.L.

Por otro lado habiendo sido notificada la empresa de forma conjunta con la de los trabajadores Encarna , Rosa , Milagros Y Carlos Miguel por desconocimiento de sus domicilios el pasado día 30/12/05 a través del telegrama y de burofax, se les da una nueva comunicación con fecha de hoy 02/01/06 del documento del que Vd. tiene conocimiento desde el día 30/12/05.

En este sentido, en relación con Vd. Dª. Rosa y una vez revisada la documentación facilitada por su actual empresa, con lo que, según información mantiene usted además, vínculos familiares, se han podido detectar irregularidades y fraudes salariales en sus dos últimas nóminas en relación con las anteriores, consistentes en un plus que incrementa su salario considerablemente sin causa ni motivo que lo justifique, dad su categoría y trabajo que desempeña (conserje).

Por ello le comunicamos que esta empresa no procederá a su subrogación por los motivos anteriormente mencionados.

Sin otro particular."

La actora hace constar que no está conforme y se reserva las acciones legales que le correspondan.

9º.- La actora continuó realizando durante los meses de octubre, noviembre y diciembre idénticas funciones y tareas que había venido desempeñando desde su ingreso: las propias de recepcionista en una de las dos puertas del centro de trabajo, al igual que lo hicieron -y continúan en la actualidad otras trabajadoras de su misma cualificación profesional.

10º.- Sólo a la actora se le modificó a partir de la nómina de octubre, noviembre y diciembre del 2005 su categoría profesional de recepcionista/telefonista por la de oficina administrativa de 1ª y se le consignaron salarios bases y prorrateos de pagas correspondientes a esa última por un importe total de 1.788,02 euros.

11º.- Doña Encarna , Administradora de SERPUBLIC SERVICIOS PUBLICO Y ORGANIZACIÓN DE CONGRESOS SL es hermana de la actora, reconoció en el acto del juicio oral, haber sido ella la que dio instrucciones concretas a la gestoría para que se le modificase - ascendiéndola de categoría profesional de recepcionista a oficial de primera administrativa a su hermana y se le aumentase el salario, al igual que a otros dos trabajadoras, ignorando al resto de la plantilla, que continuaron con sus anteriores retribuciones.

12º.- Se interpuso por la actora papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de despido contra las dos empresas hoy codemandadas, teniendo lugar el 26/01/05, sin avenencia, con expresa oposición de la representación de SERPUBLIC que manifestó que en la actualidad continua prestando el servicio SERVIGESPLAN SL.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por la demandante DOÑA Rosa declarando improcedente su despido e igualmente estimar la concurrencia de fraude d ley y abuso de derecho en la conducta de la Administradora -hermana de la actora- de la empresa saliente y cesante del servicio SERPUBLIC SERVICIOS PÚBLICOS ORGANIZACIONY CONGRESOS SL anulando y dejando sin efecto el ascenso de categoría profesional y el aumento salarial de la actora pudiendo en la nómina de octubre del 2005 y en consecuencia condenando a la codemandada SRVIGESPLAN SL a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones profesionales y salariales anteriores al mes de octubre del 2005 o al abono de una indemnización que teniendo la antigüedad reconocida y el salario mensual de 995,83 euros ascendería a la cantidad de 14.572, 31 euros, y en ambos supuestos al pago de los salarios dejados de percibir tomando como base para su cómputo la anterior cantidad, con reserva expresa a dicha empresa a interponer la correspondiente demanda en reclamación de daños y perjuicios contra la otra empresa codemandada SRPUBLIC SERVICIOS PUBLICOS ORGANIZACIONES Y CONGRESOS SL a la que tampoco se admitirá su excepción de falta de legitimación pasiva, absolviéndola."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6.07.06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5.12.06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con el objeto de adicionar un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, cuyo tenor sería el siguiente:

Todas las empresas que licitaron en el concurso del expediente administrativo número 715/2005/005423 presentaron sus ofertas el día 25 de noviembre de 2005, siendo adjudicado el concurso a la empresa Servigesplan SL por resolución de fecha 23 de diciembre de 2005, dictada por la Unidad técnica de Contratación del Área de Gobierno y Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras del Ayuntamiento de Madrid.

Lo que se afirma es cierto y se desprende del propio expediente administrativo citado, en concreto de los folios 193 y 221 de las actuaciones. A pesar de ello no cabe acceder a la pretensión por cuanto el hecho probado tercero reproduce en su integridad, por la vía de la remisión, el expediente de referencia. La concreción que el recurrente solicita es, por tanto, innecesaria y destinada a dar la redacción que considera más ajustada a sus personales expectativas.

SEGUNDO.- El apartado c) del art. 191 LPL es el cauce de articulación de los dos siguientes motivos, destinados a denunciar la infracción de lo establecido en los artículos 6 y 7.2 CC y de os artículos 56 ET y 110 LPL.

La cuestión que en autos se suscita se centra en determinar si el incremento de salario (prácticamente el doble) y el cambio de categoría (de recepcionista/telefonista a oficial 1ª administrativo), sin cambio alguno en las funciones, operado por la empresa saliente tres meses antes de la finalización del contrato y de la apertura del proceso de licitación y concurso que concluyó con la adjudicación a una segunda empresa, es constitutivo de fraude de ley y si vincula a la empresa entrante, teniendo en cuenta estas circunstancias: 1) el incremento salarial y de categoría fue adoptado por la hermana de la demandante, administradora única de la empresa saliente; 2) las tareas desempeñadas por la trabajadora demandante en la DIRECCION001 NUM001 , han seguidos siendo las de conserje a pesar del ascenso de categoría y aumento de salario: 3) conforme al pliego de prescripciones técnicas, en el centro de la DIRECCION001 NUM001 , donde ha prestado servicios la actora, solo deben ser dos los trabajadores, con las siguientes tareas, que han sido, en todo momento y sin variación, desempeñadas por la demandante: indicar a los que acuden al edificio, la planta en la que está situado el despacho objeto de la visita, insertando en el programa informático los datos personales de los interesados y despachos al que acuden.

TERCERO.- Establece el pliego de prescripciones técnicas como obligaciones del adjudicatario la de asumir a las 14 personas que ya prestan el servicio objeto del contrato en el Área de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras. Por su parte, el servicio contratado aparece debidamente descrito, incluida la distribución de funciones y del personal que, en lo que concierne a la DIRECCION001 NUM001 , donde estaba destinada la demandante, hemos trascrito al final del precedente fundamento de derecho. Conforme a ello, es clara la voluntad de las partes de que la sucesión en la contrata comporta asumir las relaciones laborales de quienes hayan estado destinados en las tareas de la misma, sin limitar en nada los derechos de los trabajadores, pero sin conferir a la sucesión un efecto de consolidación de irregularidades o de ilegalidades en perjuicio de cualquiera de sus intervinientes o afectados, empresa saliente, entrante y trabajadores asumidos.

Una cláusula como la que examinamos no puede ser interpretada para consolidar situaciones de ilegalidad o de fraude en contra de cualquiera de los implicados, de ahí que la sucesión deba venir referida al contenido jurídicamente eficaz de los contratos de los trabajadores asumidos por el nuevo contratista. En este sentido, la decisión de la anterior empresa contratista, saliente el 31 de diciembre de 2005, adoptada por la Administradora Única de ascender de categoría sin cambio de funciones doblando el salario, a trabajadora que es su hermana y que es conserje y que continúa siendo conserje, siendo estas tareas, únicas y exclusivamente las que forman parte del servicio objeto de la contrata en la DIRECCION001 nº NUM001 , no puede estimarse como jurídicamente eficaz porque supone no solo un cambio del servicio tal y como aparece descrito en el pliego de condiciones sino, además, un cambio fraudulento, verificado de propósito y en connivencia entre la trabajadora y la Administradora Única, hermanas, con la intención de alterar al alza las condiciones contractuales, en perjuicio de la probable nueva empresa entrante, a la vista de la próxima y conocida finalización del contrato.

CUARTO.- Conviene recordar los perfiles del concepto de fraude de ley, a fin de contrastar su encaje en el mismo del supuesto examinado.

La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto desde antiguo que en las hipótesis de fraude de ley resulta esencial el juego de dos normas: la norma de cobertura, cuya letra se sigue, y la norma defraudada, que es la que precedería aplicar según su espíritu y finalidad y dados los resultados perseguidos y obtenidos, contrarios a dicha finalidad. El art. 6.4 CC lo expresa de la siguiente manera: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.»

El TS ha tenido reiteradas ocasiones de pronunciarse y aplicar esta figura, sobre la que, por ejemplo, en Sentencia (Sala de lo Civil) de 31 Mar. 2000 manifiesta: «Como dice la sentencia de 23 Ene. 1999, con las demás que la misma recoge, incluida la del Tribunal Constitucional de 6 Abr. 1998, «son requisitos esenciales del fraude de ley y fraude procesal: a) que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva; b) que la norma en la que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, y c) manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en la regulación de la materia», exigiendo una «clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico.»

Asimismo, en sentencia de 21 Dic. 2000 , entre otras, señala que «el fraude de ley es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto de subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales, que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto «contra legem», por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sin al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu(...); reiterando así lo que ya antes decía en Sentencia de 29 Jul. 1996 , «(...) infringiendo el espíritu y verdadero sentido de las normas y su contenido ético y social, en la procura del logro de un resultado beneficioso.»

En la actuación de la demandante y de la Administradora Única de la empresa anterior adjudicataria del servicio, concurren estos elementos que el Tribunal Supremo destaca al perfilar el fraude de ley, pues en ella tienen un claro encaje las nociones resaltadas de "daño o perjuicio" , "infracción de deberes jurídicos generales", "infracción del espíritu de la norma", "la procura de un resultado beneficioso".

En efecto, la demandante y su hermana, prevaliéndose ambas de su relación de parentesco y ésta de la posición ostentada en la empresa, utilizan una operación jurídica (ascenso de categoría e incremento salarial) y que, siendo perfectamente legal, no persigue la finalidad de retribuir las nuevas, distintas y superiores funciones realizadas, puesto que estas son inexistentes, sino exclusivamente la procura de un resultado beneficioso con daño o perjuicio para tercero, con infracción de deberes jurídicos generales. En este sentido, no se ha justificado ni tan siquiera explicado la finalidad de la mejora de categoría y salario, que carece de sustrato real. Por el contrario, el único objetivo que se desprende de la estrategia, es la de utilizar el ascenso con el fin de preparar un marco adecuado en el que la demandante se enriqueciese, tanto en el supuesto de ser asumida sin traba, como en el supuesto de no ser aceptada, reclamando las mejores condiciones reconocidas por su hermana.

Ninguna realidad existía como no fuera el interés descrito y, por ello, existe el fraude, como sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado de propósito a tal fin, es decir, como subterfugio o ardid (alteración al alza de las condiciones laborales sin contraprestación real de servicios que lo justifique), con infracción de los deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, implicando un acto que elude las reglas de derecho (las previstas para la sucesión en las relaciones laborales), no de forma frontal, sino indirecta, infringiendo el espíritu y verdadero sentido de las normas y su contenido ético y social, en la procura del logro de un resultado beneficioso, en palabras antes trascritas de nuestro Tribunal Supremo.

Existiendo el fraude, el nuevo adjudicatario solo viene obligado a asumir el contenido jurídicamente eficaz del contrato de la demandante, y no lo es, por las razones expuestas, el fraudulento ascenso y aumento descrito.

Se confirma, por lo expuesto, la sentencia, que no incurre en las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Rosa contra la sentencia nº 100/06 de fecha 10 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 en autos 89/06 , seguidos a su instancia frente a SERPUBLIC S.L. Y SERVIGESPLAN S.L. debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003427/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.