Sentencia Social Nº 938/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2879/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002879/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00938/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2879/09

Sentencia nº 938/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2879/09 interpuesto por Dña. Azucena , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, en los autos nº 1332/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1332/08 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Azucena , contra el INSS, la TGSS y Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10, en materia de Prestación de Riesgo durante embarazo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha diecinueve de enero de dos mil nueve en los términos siguientes:

Previo rechazo de la faltade litisconsorcio invocada, desestimo la demanda formulada por Dña. Azucena y absuelvo a las demandadas MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Dña. Azucena presta servicios para Campanevado SA. Su actividad consiste en la conducción de autobuses que transportan viajeros de los hoteles al aeropuerto, siendo una de sus obligaciones la carga y descarga de equipaje. Mutua Universal cubre el riesgo empresarial por contingencias profesionales.

SEGUNDO.-El 4-9-08 la demandante solicita de la mutua la prestación por riesgo durante el embarazo y el 5-9-08 la mutua acuerda iniciar su pago a partir del 24-11-08.

TERCERO.- La demandante el 4-9-08 cursa baja por IT con diagnóstico ansiedad expedida por el facultativo de la Seguridad Social. Percibe desde entonces la prestación por IT derivada de enfermedad común y a razón de una base reguladora de 1.216,92 euros.

CUARTO.-El 12-9-08 la actora ingresó en urgencias por amenaza de aborto.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Azucena , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, siendo impugnado de contrario por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 10, asistida por la Letrada Dña. Marta Parrondo Menéndez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de esta ciudad en sus autos nº 1332/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando tres motivos de recurrir: el primero, para que se adicione al hecho probado quinto de la resolución impugnada un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

"Con fecha de 2 de septiembre de 2008 la entidad UNIVERSAL PREVENCION Y SALUD, SOCIEDAD DE PREVENCION SLU, contratada por CAMPANEVADO S.L. para la realización de actividades de vigilancia de la salud emitió certificación donde se señala que en el puesto de trabajo de conductora de la referida empresa existen riesgos para la salud del tipo de: manipulación de cargas, posturas forzadas, alturas, conducción continua durante su jornada, riesgos que pueden afectar de manera específica a la salud de la mujer embarazada o del feto, recomendando que se adapte el puesto de trabajo a la situación de embarazada de la actora o en su defecto que se cambie el puesto de trabajo que ocupa mientras persista el riesgo especifico para el embarazo".

El segundo motivo pretende que se adicione al hecho probado segundo de la misma sentencia un párrafo del siguiente contenido:

"Con fecha de 3 de septiembre de 2008, la empresa comunicó a la MUTUA UNIVERSAL que no era posible el cambio de puesto de forma que se declaraba el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo".

El tercer motivo se apoya en los artículos 134 y 135 de la LGSS , en relación con el artículo 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso, que se da por reproducida, al entender la parte recurrente que se han infringido en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Mutua Universal Mugenat en base a los motivos que se recogen en su escrito de 28-04-2009, y se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- De los dos motivos de recurrir que se alegan en el escrito de suplicación antes transcritos, se aprecia que ambos son relevantes para el fallo de este litigio pues a la vista de la sentencia dictada en la instancia los argumentos por los que el Juzgador "a quo" ha denegado la pretensión de la demandante consisten en que la actora no había acreditado que en la empresa para la que prestaba sus servicios profesionales como Conductora de autobús no existieran puestos de trabajo compatibles con su estado de gestación; ni que su trabajo constituyera un riesgo cierto para el embarazo. Esta primera exigencia del apartado b) del artículo 191 de la LPL , esto es que la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, en este caso por adición de datos de hecho, tenga trascendencia en la resolución del litigio hemos visto que está tan acreditada como la segunda, es decir como la constatación por la prueba documental obrante en autos de la certeza de lo que la recurrente interesa que se añada a los hechos probados, segundo y quinto, respectivamente, de la resolución del Juzgado. Por lo que ambos motivos de recurrir deben ser admitidos.-

TERCERO.- Por mera coherencia, cuando se han revisado de forma tan sustantiva los hechos en que el Juzgador "a quo" ha basado su resolución de forma que si aquél partió del doble supuesto de que el trabajo que realizaba la actora en la empresa para la que prestaba sus servicios como Conductora de autobús no suponía un riesgo para su embarazo, no obstante haber tenido una amenaza de aborto; y que no habría acreditado que no existieran en la empresa puestos de trabajo compatibles con su estado de gestación, no obstante la declaración empresarial enviada por escrito a la Mutua el 03.09.2008 (folio 60), en la que se decía textualmente:

"1.-Que en relación con la existencia de otro puesto de trabajo compatible con su estado.

2.-En consecuencia y dado que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto, se declara el paso de la trabajadora arriba cita a la situación de suspensión del contrato de trabajo con fecha

Madrid a 03 de Septiembre de 2008"

Se deben revisar asimismo los argumentos jurídicos empleados para un supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas completamente distinto por no decir contrario al que ahora se contempla. En efecto, si partimos de que el trabajo de Conductora de autobús que realizaba la actora era constitutivo de riesgo para su embarazo y de que no existía en la empresa ningún otro puesto de trabajo compatible con su estado de gestación, lógicamente deberemos llegar a la conclusión contraria a la que se ha llegado en al instancia partiendo de datos contrarios a los que se acaban de aludir. Así, pues, debemos estimar el tercer motivo del recurso porque la recurrente y demandante reunía todas las circunstancias legalmente exigidas para ser declarada en situación de invalidez temporal por riesgo para su embarazo en el que ya había tenido una amenaza de aborto. Debemos, en definitiva, estimar íntegramente su demanda.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Azucena , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve , en autos nº 1332/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Azucena , contra el INSS, la TGSS y Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10, en materia de Prestación de Riesgo durante embarazo, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada, debemos declarar y declaramos que la baja médica de la actora con fecha de efectos económicos de 04-09-2008, fue causada por riesgo de embarazo; y debemos condenar y condenamos a la Mutua demandada a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos que legalmente se deriven de la misma. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2879-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-