Sentencia Social Nº 938/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4452/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004452/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00938/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035738, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4452/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Belarmino

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de 1411/2008

C.A.

Sentencia número: 938/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4452/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Ángel Serrano Martínez, en nombre y representación de Belarmino , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de MADRID, en sus autos número 1411/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA y FRATERNIDAD MUPRESPA, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Belarmino , con NIF NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluido en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de agente de servicio auxiliares.

SEGUNDO.- El 13 de enero de 2008, el señor Belarmino padeció accidente de trabajo. Iniciado expediente de valoración de secuelas, se emitió informe médico de síntesis con fecha 9 de julio de 2008 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 4 de agosto de 2008, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó Resolución en fecha 7 de agosto de 2008 reconociendo la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 830 euros.

TERCERO. - El actor presenta las siguientes lesiones:

- Probable tendinitis de esfuerzo hombro derecho derivado de accidente de trabajo, artrosis acromioclavicular marcada.

- Síndrome subacromial derecho (2004). Cervicoartrosis marcada.

CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común es de 1.922,82 euros. La empresa IBERIA LAE SA tiene concertada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, y se encuentra al corriente de pago, tanto al momento del accidente como en la actualidad.

QUINTO.- Disconforme con la resolución administrativa la actora formuló reclamación previa con fecha 22 de septiembre de 2008, la cual fue desestimada mediante resolución del 3 de noviembre de 2008."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la excepción planteada por IBERIA LAE, SA y se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de septiembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, al estar disconforme con la declaración de lesiones permanentes no invalidantes que le ha sido reconocida en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recogida en sentencias de 23 de noviembre de 2000 y 31 de mayo de 1996 . Según la parte recurrente, la situación de incapacidad permanente parcial está constatada en tanto que el demandante no podrá ejercer en el futuro tareas de maletero, sin que opere la definición que se da en la reforma operada en la Ley General de la Seguridad Social del año 1997, al no haber entrado en vigor.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, el demandante está limitado para carga y descarga de grandes pesos, flexión lumbar que impliquen grandes esfuerzos. Por otro lado, las funciones propias de su categoría profesional se describen en el XVIII Convenio Colectivo de Iberia y comprenden una gran variedad de actividades, entre ellas la de maletero. Son estas las que el demandante no puede llevar a cabo y por ello ha sido destinado a otro puesto de trabajo, sin que ello implique que su categoría profesional haya sido alterada.

A la vista de esos hechos, es correcta la afirmación que hace la sentencia de instancia sobre que no debe confundirse entre profesión habitual y actividad desarrollada en un puesto de trabajo, según criterio jurisprudencial reiterado que dice: "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable" (STS de 23 de Febrero de 2006, ROJ: STS 1758/2006 ). Siendo esta la doctrina que debe aplicarse no cabe estimar que el demandante esté incapacitada para el desempeño de su profesión habitual en un 33% de las tareas que a la misma le correspondan por cuanto que ni tan siquiera esa determinación de limitación ha quedado constatada.

Por último, no es posible admitir que la sentencia de instancia haya hecho aplicación de la reforma operada en el año 1997 por cuanto que nada de ello se advierte de su lectura .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Belarmino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha ocho de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. y FRATERNIDAD MUPRESPA, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4452-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.