Sentencia SOCIAL Nº 938/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: NAZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000326/2019

NIG: 3501644420180004327

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000938/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000426/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Pedro; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ GUEDES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000326/2019, interpuesto por D. Pedro y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, frente a Sentencia 000395/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000426/2018-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pedro, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 12 de septiembre de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando servicios para la demandada, con una antigüedad de 1/10/1993 con la categoría profesional de técnico animación deportiva.

SEGUNDO.- El horario de trabajo del actor es de lunes a viernes de 07:00 a 14:00 horas.

TERCERO.- Por necesidades del servicio, el actor no ha podido disfrutar de la compensación por horas extras realizadas que resultan de la prolongación de jornada.

La demandada desde el año 2013 hasta el año 2017 ha abonado hasta el límite de 80 horas extra efectuadas.

El valor de la hora diurna asciende a 19,38 euros.

La nocturna a 24,23 euros.

La hora festiva asciende a 24,23 euros.

La hora nocturna festiva a 29,07 euros.

CUARTO.- Desde el año 2013, por las horas extra realizadas, por encima de ese límite de 80 horas extra, se le adeudarían al actor las siguientes cantidades:

Año 2013: Por las horas diurnas, horas nocturnas y horas festivas un total de 6.197,51 euros.

Año 2014: Por las horas diurnas, horas nocturnas y horas festivas un total de 4.979,63 euros.

Año 2015: Por las horas diurnas, horas nocturnas, horas festivas y horas nocturnas festivas un total de 8.464,77 euros.

Año 2016: Por las horas diurnas, horas nocturnas y horas festivas un total de 9.143,57 euros.

Año 2017: Por las horas diurnas, horas nocturnas y horas festivas un total de 4.811,46 euros.

Total: 33.596.94 euros.

QUINTO.- De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a mayo de 2017, la cantidad adeudada asciende a 2.170,51 euros.

De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a agosto de 2016, la cantidad adeudad asciende a:

Desde agosto a diciembre de 2016: 5.039,77 euros.

Año 2017: 4.811,46 euros.

Total: 9.851,23 euros.

SEXTO.- La reclamación previa se interpuso el 21/05/2018 y en la contestación a la misma se alegó la prescripción de la acción para reclamar cantidades anteriores al mes de mayo de 2017.

SÉPTIMO.- En el informe individualizado de ampliación de horario realizado por el ayuntamiento en fecha 15/01/2018 se señala que el actor 'ha realizado tareas efectivas de trabajo fuera de su horario ordinario en los años 2013 y 2014 según la siguiente relación donde se indica el motivo de las mismas'.

Por escrito de 11/08/2017 el actor solicita el abono de las horas extra efectuadas a consecuencia de la prolongación de jornada desde el año 2013.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimo la excepción de prescripción respecto de las cantidades reclamadas por las horas extra realizadas en el año 2015 y estimo parcialmente la demanda presentada por Pedro contra AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA sobre derechos-cantidad, y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 25.132,17 euros, en concepto de horas extras, desde el año 2013 hasta el 2017, cantidad que devengará un interés anual del 10% por mora.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pedro y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la excepción de prescripción respecto de las cantidades reclamadas por horas extraordinarias realizadas en el año 2015 y estimando parcialmente la demanda, condenó al Ayuntamiento demandado a abonar al actor la cantidad de 25.132, 17 € en dicho concepto desde 2013 hasta 2017, más el 10% de interés por mora, se alzan ambas partes en suplicación, alegando la demandante varios motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica y la Corporación demandada uno sólo de dicha última naturaleza.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte actora propone las siguientes modificaciones fácticas:

A) La sustitución del primer párrafo del hecho probado 3º por el siguiente texto:

'TERCERO.- En fecha 05.12.2017, el concejal de deportes del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y el Jefe de Servicio, emite escrito con el siguiente tenor literal:

'El motivo del presente es solicitar que el personal que se detalla a continuación de la Concejalía de deportes que por necesidades del servicio no haya podido disfrutar de los días con cargo a la prolongación de jornada acumulados de años anteriores hasta la actualidad, lo puedan efectuar a lo largo del próximo 2018 (...) Pedro.'

Basa su propuesta en el documento unido al folio 33.

B) La sustitución del hecho probado 6º por el siguiente texto:

'SEXTO.- La reclamación previa se interpuso el 21.05.2018 y en la contestación a la misma se estableció lo siguiente:

- Considerando que ha de considerarse prescrito el derecho a percibo de tales cantidades con anterioridad a un año a la fecha de interposición de la reclamación, es decir las cantidades reclamadas antes de 21.05.2017. [.]

-PRIMERO: Desestimar la reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social, de Pedro, con DNI: NUM000 presentada el 21.05.2018 con registro de entrada nº12631, reclamación de derechos y cantidad, relativa a la reclamación de cantidad por horas extras ya que el trabajador ha percibido las cantidades que legalmente podía percibir correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 ( Decreto de 23 de Diciembre de 2015) a las del año 2016 ( Decreto 6 de Octubre de 2016) y las del año 2017 ( Decreto 19 Febrero de 2018) sin que puedan legalmente abonarse las que superen el limite legal de 80 horas, que son las que ahora plantea su reclamación.'

Basa su propuesta en la contestación a la reclamación previa.

C) La adición de un hecho probado 8º con el siguiente texto:

'OCTAVO. - En el registro de jornada anual aportado por la demandada, se recoge la realización anual de las horas extraordinarias realizadas por el actor durante el año 2015, durante el año 2016 y durante el año 2017.'

Basa su propuesta en los documentos números 58 a 60 del ramo de prueba de la Corporación demandada.

D) La adición de un hecho probado 9º con el siguiente texto:

'NOVENO.- En fecha 15.01.2018, se emite informe individualizado de ampliación de horario por el jefe del departamento de deportes del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con el siguiente tenor literal:

'Por medio del presente, en mi condición de jefe de departamento de deportes, cúmpleme informar en relación con al prestación de servicios efectivos de Don Pedro, categoría técnico en animación deportiva, adscrito al puesto de coordinador de deportes correspondientes a los periodos 2013 y 2014

Primero.- Jornadas y horario ordinario

Las jornadas y el horario ordinario del citado empleado adscrito a este Departamento es el siguiente:

Jornadas: De mañana de 07.00 horas a 14.30 horas

Segundo.- Trabajos realizados fuera de jornada ordinaria.-

Que, según el encargo u orden en su caso para la realización de trabajos manifestada a este jefe de servicio, como consecuencia de las necesidades del Servicio y de la atención de las funciones que han de desempeñarse fuera de las jornadas y horario ordinario del trabajador señalado, por éste se han realizado tareas efectivas de trabajo fuera de su horario ordinario en los años 2013 y 2014 según la siguiente relación donde se indica el motivo de las mismas.'

Basa su propuesta en el documento unido al folio 34.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las tres primeras modificaciones propuestas se acogen por derivar de forma directa de los correspondientes documentos. Y la última no se estima por referirse a los años 2013 y 2014 sobre los que no existe controversia.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS el Ayuntamiento demandado alega en su recurso infracción de la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Prespuestos Generales del Estado para el año 2012.

Sostiene que las modificaciones de jornada llevadas a efecto como consecuencia de la medida acordada en dicha norma, no pueden considerarse horas extraordinarias ni constituir incremento retributivo alguno.

La referida norma estableció lo siguiente:

'Septuagésima primera. Jornada general del trabajo en el Sector Público.

Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. A estos efectos conforman el Sector Público:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.

e) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

f) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a e) del presente apartado sea superior al 50 %.

Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

En todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.

Dos. Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo.

Tres. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7ª, 149.1.13ª y 149.1.18ª de la Constitución española.'

Pero la norma se refiere al límite inferior de la jornada general de trabajo del personal del Sector Público, lo que nada tiene que ver con las horas extraordinarias realizadas por conveniencia o interés de la Administración correspondiente, cuya ejecución ha sido reconocida por la Corporación demandada en este proceso y que ha de retribuirse conforme a la normativa en vigor. Consecuentemente debe ser desestimado el recurso del Ayuntamiento.

CUARTO.- Con amparo en el art. 193 a) LRJS (habrá de entenderse art. 193 c) LRJS) la parte actora aduce infracción del art. 35 ET.

Sostiene que el actor percibió del Ayuntamiento demandado el abono de las horas extraordinarias realizadas en 2015 hasta el límite de 80, habiendole reconocido la Corporación mediante escrito de 5.12.2017 su derecho a reclamar a lo largo del año 2018 las horas extraordinarias acumuladas de años anteriores, como así hizo, por lo que no puede considerarse prescrita la reclamación de las correspondientes a 2015, como se ha efectuado en la sentencia de instancia, que debe ser revocada en tal extremo, condenando al Ayuntamiento demandado a abonarle por dicho concepto la cantidad de 8.464,77 € más el 10% de interés por mora.

El recurso debe ser estimado porque, en efecto, la Corporación demandada emplazó al actor, entre otros empleados, mediante escrito de 5.12.2017 (folio 33) para reclamar las horas extraordinarias acumuladas durante los años anteriores, habiéndole abonado hasta 80 horas correspondientes al año 2015. En consecuencia tiene derecho a percibir también las diferencias salariales por tal concepto correspondientes a dicho ejercicio parcialmente cobrado.

En consecuencia procede revocar la sentencia impugnada en tal sentido con desestimación de la excepción apreciada condenando al Ayuntamiento demandado a abonarle la cantidad reclamada de 8.464,77 € , incrementada en los correspondientes intereses por mora al tipo del 10% anual.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria y estimando el formulado por D. Pedro contra la misma sentencia debemos revocar como revocamos parcialmente ésta con desestimación de la excepción de prescripción y condenando a dicha Corporación a abonar también al actor la cantidad de 8.464,77 € incrementada en los correspondientes intereses por mora al tipo del 10% anual.

Con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente incluidos los honarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 800,00 € .

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0326/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.