Sentencia SOCIAL Nº 938/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000921/2022

NIG: 3501644420210001298

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000938/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000117/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Apolonia; Abogado: FRANCISCO RAMON PERDOMO PEREZ

Recurrido: PRODALCA ESPAÑA S. A. (DISA); Abogado: JESUS GONZALEZ DEL YERRO MEDINA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000921/2022, interpuesto por Dña. Apolonia, frente a la Sentencia 000029/2022 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000117/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Apolonia, en reclamación de despido siendo demandada PRODALCA ESPAÑA, S.A. (DISA) y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 19 de enero de 2022 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de PRODALCA ESPAÑA SA en las siguientes condiciones de trabajo:

Jornada Anual

A tiempo completo de 1760 horas de trabajo efectivo

Categoría Profesional

Expendedor-Vendedor

Antigüedad

30/07/2012

Salario Diario

44,56 €

Brutos incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias anules

Actividad

Expendedora de combustible en estación de servicio

Contrato

Indefinido a tiempo completo

Remuneración

Mensual mediante transferencia bancaria

Convenio Colectivo

Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio (BOE Núm. 62 de 11-03-2020)

Centro de Trabajo

Estación SHELL de Puerto Rico (Avda. Tomás Roca Bosch s/n)

(no negado)

SEGUNDO.- Es representante legal de los trabajadores.

(no negado)

TERCERO.- En fecha 30-09-2020 (reiterada el 19-10-2020) la actora se dirige al departamento de Recursos Humanos mediante escrito de fecha 30 de septiembre reclamando el abono del plus de distancia.

(d.4 de la actora)

CUARTO.- A finales de noviembre de 2020 la actora solicita a través del 'portal del empleado' un día de asuntos propios.

(no negado)

QUINTO.- en fecha 17-12-2020 la encargada envía 'ticket csu' (procedimiento de solicitud interna de la empresa) para preguntar si le pueden decir algo sobre la solicitud de la trabajadora.

(no negado)

SEXTO.- En fecha 23-12-2020 la empresa abre expediente contradictorio a la actora.

(no negado)

SÉPTIMO.- En fecha 28-12-2020 la actora contesta el expediente contradictorio.

OCTAVO.- En fecha 21-01-2021 la empresa PRODALCA ESPAÑA S. A. notificó el despido a la actora, con efectos del mismo día. La carta consta en las actuaciones y se dá por reproducida.

Se le imputan los siguientes hechos tipificados como transgresión de la buena fe contractual, desobediencia, fraude, la deslealtad o el abuso de confianza, o la emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de informes erróneos o a sabiendas de que no son exactos.

Utilizar una tarjeta VISA de la tabacalera Phillips Morris por valor de 20 € que se reparten cada dos empleados , sustituyendo el pago en efectivo de combustible de clientes habituales y de confianza, por el pago con la tarjeta Visa, de forma que el efectivo del cliente pasa a ser entregado a los empleados y el combustible pasa aser abonado con cargo a la tarjeta,

El uso del terminal TPV como cajero.

Utilizar promociones de ventas (chocolatinas, chicles, etc.) de clientes en su beneficio,aprovechándose de la promoción del cliente

Registro productos en el TPV pero no abonarlos

Introduzcir monedas de ventas en un portalápices que se encuentra detrás de la pantalla del TPV, y a lo largo del turno, guardarse esas monedas en su monedero personal.

(d.2 de la actora por reproducido)

NOVENO.- Entre el 24 de octubre al 31 de octubre ha realizado en 19 ocasiones (relatadas con detalle en la carta de despido y que se dan por reproducidas) las siguientes actuaciones:

Utilizar una tarjeta VISA de la tabacalera Phillips Morris por valor de 20 € que se reparten cada dos empleados , sustituyendo el pago en efectivo de combustible de clientes habituales y de confianza, por el pago con la tarjeta Visa, de forma que el efectivo del cliente pasa a ser entregado a los empleados y el combustible pasa aser abonado con cargo a la tarjeta,

El uso del terminal TPV como cajero.

Utilizar promociones de ventas (chocolatinas, chicles, etc.) de clientes en su beneficio,aprovechándose de la promoción del cliente

Registrar productos en el TPV pero no abonarlos

Introduzcir monedas de ventas en un portalápices que se encuentra detrás de la pantalla del TPV, y a lo largo del turno, guardarse esas monedas en su monedero personal.

( testifical del Sr Baltasar y d.13 y d.14 de la empresa)

DECIMO.- Desde enero a diciembre del 2020 habría devengado 1428,39 euros en concepto de plus distancia.

UNDECIMO.- En su contrato no aparece domicilio. La actora vive en Santa Lucia.

( d.6 de la actora )

DOUDECIMO.- El 2-08-2021 otro trabajador de la empresa fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo durante tres meses por acumular puntos en su tarjeta de otros clientes o hacer acumulaciones sin haber clientes en su tarjeta de crédito Disa.

(d.15 de la actora)

DECIMOTERCERO.- La investigación de los hechos se inició el 24-11-2020 por parte de la empresa externa GIC entregando el informe 1-12-2020 a PRODALCA.

DECIMOCUARTO.- Se ha agotado la vía prevía.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'1.- Que desestimando la demanda interpuesta por Apolonia contra PRODALCA ESPAÑA SA y MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, debo declarar y declaro el despido procedente absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Que estimando la demanda interpuesta por Apolonia contra PRODALCA ESPAÑA SA y MINISTERIO FISCAL en reclamación por cantidad , condeno a la empresa al abono de 1428,39 euros más el 10% de interés por mora, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad de acuerdo con el artículo 33 del ET.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Apolonia y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda rectora de autos. Por una parte, se desestimó la acción de despido ejercitada por el demandante, declarando su procedencia, sin apreciar el Juzgador de instancia que los hechos imputados al demandante estuvieran prescritos, considerando además que los mismos eran merecedores del despido acordado por la empresa. Se acumulaba acción de reclamación de cantidad, que fue estimada en los términos que constan en el fallo de la sentencia.

Frente a la misma se formalizó por la parte demandante el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, estructurado en un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193. b ) LRJS y un doble motivo de censura jurídica por el cauce de la letra c) del mencionado precepto invocando infracción de los arts. 60.2 y 54 ET, solicitando el recurrente que se estimase íntegramente su demanda (recordemos que en la inicial demanda se solicitaba que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y que el Juzgador no apreció la invocada vulneración de derechos fundamentales, pronunciamiento que en el recurso no se combate).

La empresa demandada impugnaba el recurso interpuesto de contrario en los términos que obran en autos.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del motivo de revisión fáctica, debe primeramente la Sala recordar que, con carácter general, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, solicita en este caso la parte recurrente que se añada una frase al hecho probado 13º de la sentencia de instancia solicitando que quede redactado así:

«La investigación de los hechos se inició el 24-11-2020 por parte de la empresa externa GIC entregando el informe 1-12-2020 a PRODALCA. A raíz de ello, Dª. Paloma, jefa Regional de Estaciones de Servicio, comprobó las cámaras de videovigilancia y de seguridad instaladas»

Se basa para ello en el contenido de la propia carta de despido, y considera importante la adición toda vez que con eso se acreditaría que la empresa basa su despido disciplinario en la visualización de las cámaras que tiene operativas en sus instalaciones, lo que a su entender evidenciaría la prescripción de las faltas imputadas.

En relación con ello explica el recurrente que el artículo 22.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), que regula los tratamientos con fines de videovigilancia, establece que 'Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones', por lo que, si las fechas de comisión de las faltas se cometieron entre el 24-10-2020 y el 31-10-2020 y, con posterioridad a entregarse el informe de investigación por parte de la empresa externa en fecha 01-12-2020 la empresa PRODALCA ESPAÑA seguía disponiendo de las imágenes a pesar de haber transcurrido más de un mes, ello era porque necesitaba acreditar la comisión de actos que atentasen contra la integridad de personas, bienes o instalaciones, concluyendo el recurrente que, en consecuencia, la empresa era conocedora de los hechos indicados sucedidos entre el 24-10-2020 y el 31-10-2020, lo que debiera determinar el inicio del cómputo de la prescripción el 31-10-2020, fecha de la última imputación.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar pues, por una parte, resulta no controvertido lo que la parte intenta adicionar al relato de hechos probados, sin que, por otra parte, ello pueda tener trascendencia alguna a los efectos de mutar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, como ahora veremos. El resto de afirmaciones que hace la parte en el motivo son puras conjeturas sin justificación alguna.

TERCERO.- En el plano del examen del derecho aplicado la recurrente denunciala parte primeramente infracción de lo dispuesto en el art. 60.2 ET.

Recordemos que en la sentencia de instancia se entendió que el plazo de prescripción se suspendió el 24-11-2020 con el inicio de la actuación inspectora hasta el 1-12-2020, fecha en que se entrego el informe a la empresa; y que se volvió a suspender con la apertura de expediente contradictorio el 23-12-2020 hasta su resolución el 21-01-2020 no pudiendo considerarse de duración excesiva la tramitación del expediente, de manera que solo habrían transcurrido 45 días, no superándose por tanto los 60 días establecidos en la norma. Añadía el Juzgador que, en cualquier caso no debían computase los días transcurridos hasta la finalización de la investigación el 1-12-2020 por lo que solo habrían transcurrido, computando las suspensiones, 22 días; y que, incluso considerando que con la contestación de las alegaciones estaría finalizado el expediente contradictorio y el plazo se debería entonces reanudar, solo habrían transcurrido 46 días. Además, se razonaba que se trataba de una conducta continuada de modo que el plazo de prescripción es de seis meses desde que se cometió la última falta pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario, siendo a mayor abundamiento faltas que habían sido ocultadas por el trabajador por lo que el plazo de seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó la actividad de ocultación del empleado .

Discrepa de ello la recurrente alegando que no procedía la suspensión del plazo de prescripción durante la 'actuación inspectora' encargada a una empresa externa contratada por la demandada ya que PRODALCA dispone de los medios (las cámaras de videovigilancia) para poder comprobar en el momento si ha habido un incumplimiento contractual y quién lo haya llevado a cabo, lo que no haría preciso recurrir a una empresa externa para que le informe sobre si ha habido incumplimientos laborales, debiendo además tenerse en cuenta que la empresa guardó las grabaciones más allá del mes legalmente previsto para su borrado a contar desde su captación conforme establece el mencionado artículo 22.3 LOPD.

A ello añadía la parte recurrente que no procedía suspender el trámite en el plazo transcurrido entre la apertura de expediente contradictorio el 23-12-2020 y la resolución del mismo en fecha 21-01-2021 pues la actora ya había contestado al expediente en fecha 28-12-2020. En ese momento, entiende la recurrente, se debe alzar la suspensión pues a esa fecha la empresa ya dispone de toda la información necesaria para tomar una decisión teniendo un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, es decir, dispone del informe de la empresa externa y de las alegaciones de la actora, no existiendo razón para demorar durante veinticuatro días más (del 28-12-2020 al 21-01-2021) la resolución del expediente, por todo lo cual habrían transcurrido 79 días entre el 31-10-2020 y la fecha del despido, esto es, más de los 60 días previstos en el artículo 60.2 ET, estando así la faltas prescritas.

Terminaba la parte recurrente afirmando que, aun si se considerase correcta la suspensión del plazo prescriptivo indicada por el Juez' a quo' entre el 24-11-2020 (inicio de la actuación inspectora) y el 01-12-2020 (momento en que se entregó el informe a la empresa) igualmente estarían prescritas las faltas por haber transcurrido70 días.

Sentados así los términos del debate suscitado ante la Sala hemos de recordar que en lo referido a la operatividad de la prescripción 'corta' y 'larga' a que se refiere el art. 60 ET, es sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 19/09/2011, rec. 4572/2010, en la que se explicaba lo siguiente:

"Se alega por el recurso la infracción del artículo 60-2 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no han transcurrido los plazos para la prescripción de las faltas muy graves, porque los mismos no empezaron a correr hasta que cesó la ocultación de los hechos con la denuncia del tercero afectado. Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91), entre otras'. 'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)'. 'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero esto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'. 'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación'.

En aplicación de la anterior jurisprudencia, recaída en supuestos de despido de empleados de banca, como el que nos ocupa, procede estimar que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste. En efecto, como el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002).

Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores , consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art. 1903 del Código Civil ) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones. Sentado lo anterior, procede casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia porque no procedía estimar la excepción de prescripción de la falta que alegó el actor e indebidamente estimó la sentencia recurrida.

El plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T. debe computarse en el presente caso, según lo razonado antes, esto es a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, esto es el 27 de mayo de 2009, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 15 de octubre siguiente se comunicó la carta de despido. El plazo de 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó la carta de despido, ya que el día inicial de ese cómputo es el 17 de agosto de 2009, fecha en la que se firmó el informe de auditoría y la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos. Ese conocimiento cabal de los hechos debe tenerlo la persona u órgano con facultad de sancionar, quien, cuando se trata de entidades bancarias, lo adquiere el día en que finaliza la auditoría, cual se dijo antes y ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de noviembre de 2001 (Rec. 260/01), 19 de junio de 2002 (Rec. 3238/01), 25 de julio de 2002 (Rec. 3931/01) y 11 de octubre de 2005 (Rec. 3512/04). Por todo ello, procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de la instancia."

Según dichos criterios, cuando nos encontremos ante faltas laborales continuadas (entendiendo por tales aquellas que comportan una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y a través de la cual se vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza) para fijar el día inicial para el cómputo de la prescripción de la falta hemos de estar a la fecha de la última falta cometida en 'unidad de infracción'. Y cuando se trate de faltas ocultas, que necesiten de comprobación (siendo esto último lo que acaece en el presente caso), a los efectos de computar la prescripción larga de 6 meses no ha de estarse al momento establecido en el art. 60.2 ET (el día en que ocurren los hechos) sino al tiempo en que cesa la ocultación y/o la empresa tiene noticia de una posible conducta irregular, pudiendo entonces iniciar las averiguaciones pertinentes.

En el presente caso las imputaciones se refieren a un periodo de 8 días (del 24 al 31 de octubre de 2020), siendo evidente que no se superó el plazo de 6 meses de prescripción 'larga', pero es que en realidad tampoco se rebasaron los 60 días de 'prescripción 'corta', debiendo confirmarse el pronunciamiento que al respecto hizo el Juez de instancia.

Por una parte hemos de decir que resulta totalmente irrelevante para resolver la controversia lo dispuesto en el art. 22.3 LOPD y si la empresa incurrió en incumplimiento alguno en materia de plazo máximo de supresión de imágenes desde su captación.

Puntualizado lo anterior, el motivo está por lo demás condenado al fracaso pues la ocultación de los hechos hizo necesaria la investigación, careciendo de relevancia que se externalizara la misma, sobre todo cuando, pese a lo prolijo de las circunstancias concurrentes, duró tan solo 8 días (desde el encargo hasta la emisión del informe), siendo el 01/12/2020 cuando la empresa alcanza un pleno y cabal conocimiento de las irregularidades en que incurrió lademandante.

Siendo esto así, y pese a que ciertamente no exista circunstancia alguna que justifique la demora de 24 días en resolver el expediente sancionador desde que la trabajadora hizo sus alegaciones, es claro que entre el 01/12/2020 y el 21/01/2021, transcurren menos de 60 días, periodo del que además habría que descontar los días transcurridos entre la apertura de expediente contradictorio el 23-12-2020 y el 28/12/2020, fecha del escrito de alegaciones de la trabajadora.

Ello comporta que no entendamos prescritas las faltas imputadas, decayendo en definitiva el planteamiento formulado por la recurrente al respecto.

CUARTO.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídica del recurso se invoca infracción del art. 54.1 ET entendiendo la parte que la trabajadora no incurrió en incumplimiento grave y culpable alguno merecedor de la sanción de despido.

Se alega que en la carta de despido no se recoge que haya habido ningún descuadre de caja ni perjuicio económico para la empresa, que el portalápices que se encuentra detrás de la pantalla del TPV es unbote de propinas que al final del turno se reparten los trabajadores, y que el uso del terminal de TPV para abonar la compra de combustible de los clientes con cargo a la tarjeta VISA de la tabacalera Phillips Morris por valor de 20 € y de repartir entre los trabajadores el dinero en metálico del combustible del cliente era una praxis que, 'si bien no debería ser la más adecuada', es la que la empresa había venido permitiendo y fomentando conforme a instrucciones dadas por ella misma y cuyo ejemplo se concreta en la aportación del documento número nueve del ramo de la actora (Página 207 de los autos) coincidente con el documento número quince del ramo de la demandada (Página 406 de los autos), donde mediante el correo enviado por jefe de zona de DISA se daban instrucciones para el uso de la 'tarjeta de crédito DISA' de los clientes para sacar dinero de la caja registradora en metálico y cargarlo en la tarjeta de crédito Disa del cliente usando así el TPV como cajero.

Advertimos que la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos.

En definitiva, que se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

Es además inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente pues con ello busca una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

Pero es que, además de lo anterior, hemos de recordar que sobre los criterios que con carácter general determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes:

lt;1)El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento."

En atención a dichos criterios las conductas declaradas probadas suponen un incumplimiento notoriamente grave y culpable del deber de buena fe contractual, siendo accesorio la trascendencia económica del incumplimiento porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual radica no tanto en causar un daño evaluable económicamente sino más bien en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe.

En definitiva, no cabe sino concluir que el despido del demandante fue correctamente calificado como procedente por la sentencia recurrida, debiendo confirmarse la misma.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada condena en costas pues la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Apolonia frente a la sentencia dictada en fecha 19/01/2022 por el Juzgado de lo Social numero 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 117/2021 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066092122 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.