Sentencia Social Nº 9380/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7909/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 22 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 9380/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 26 de juny de 2008 dictada en el procediment núm. 308/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part María Angeles , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra.

ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 15 d'abril de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de juny de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda subsidiaria interpuesta por la trabajadora Dª María Angeles , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al referido demandante en situación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común en grado de TOTAL para su profesión habitual de Gestor Telefónico , y el derecho a percibir una pensión vitalicia, con la base reguladora de 816,17 euros mensuales, por 14 pagas al año, en la cuantía inicial de 448,89 euros , equivalente al 55 por 100 de dicha base reguladora, con más los mínimos, incrementos y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos desde el día 1 de febrero de 2.008 , condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y en su consecuencia a hacer efectiva al demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora Dª María Angeles , nacida el 6 de junio de 1.956 , titular del D.N.I. nº NUM000 , de profesión Gestor Telefónico, fue declarada por resolución del I.N.S.S. de fecha 10 de mayo de 1.956 , en situación de incapacidad permanente en el grado de Absoluta y derecho a percibir pensión equivalente al 100 % de su base reguladora de 816,17 euros , mas las mejoras y revalorizaciones legales por padecer: " Carcinoma ductal infiltrande de mama derecha, actualmente e quimioterapia. Artropatia crónica en ambas manos en tratamiento"

SEGUNDO.- Inició el INSS la revisión por mejoría de grado , e incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el ICAM el 14 de enero de 2.008 , que recogía como capacidad residual: " Carcinoma de mama derecha. Mastectomia radical + QT. Actualmente libre de enfermedad. Artropatia en interfalángicas de ambas manos " y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona el 31 de enero de 2.008 , declarando que Dª María Angeles no se encuentra en la actualidad afecto de ningún grado de incapacidad permanente, debiendo dejar de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

CUARTO.- Padece : " Neo mama derecha Ca. Ductal infiltrante intervenido quirúrgicamente . Reintervenida . Quimioterapia. Actualmente libre de enfermedad. Osteoartrosis deformante muy evolucionada en dedos de ambas manos. Severa artropatia mecánica . Pinzamientos articulares en interfalángicas discales, con proliferación confiriendo deformidad y subluxaciones principalmente primero, segundo, tercer y quinto dedo mano izquierda y primero, segundo y tercero de la mano derecha y en la interfalángica proximal del tercer dedo ".

QUINTO.- Las actividades que realiza la demandante como Gestor Telefónico, son la venta activa en emisión, soporte tecnológico prestando asesoramiento tecnológicoy /o informático especializado a incidencias complejas, soporte profesional , gestión de impagados y gestión de incidencias de facturación, utilizando la tecnología adecuada.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'Institut Nacional de la Seguretat Social planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima la revisió per millora de l'ens gestor de la incapacitat permanent absoluta reconeguda el maig de 2006, i estima la demanda subsidiària de la demandant declarant la treballadora en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna.

L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència en empara en l'article 191, c) de la vigent Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 .

Segon. Denúncia la vulneració de l'article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social , el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R.Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny i argumenta que les lesions que pateix la demandant no la limiten per a la professió de gestora telefònica o altres tasques que comportin sobrecàrrega de les mans. Considera que aquesta professió no comporta aquesta manipulació bimanual, sinó un treball marcadament intel lectual, de manera que no concorren els requisits per la incapacitat permanent absoluta, de forma que s'ha de revocar la sentència.

El pronunciament judicial ha d'observar la definició de la incapacitat permanent de l'article 136.1 en relació amb els graus d'incapacitat de l'article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social, ( R. Decret Llei 1/1994 ) conservats per la seva Disposició Transitòria quinta bis de la mateixa Llei. Aquestes normes exigeixen l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de l'afectat, determinin la seva ineptitud per a continuar duent a terme cap feina o aquelles tasques o principals o fonamentals de la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre (SSTS. IV de 23 i 27 de febrer i 14 de juny per totes).

Atès que la relació fàctica no ha sigut atacada, hem d'estar a les lesions provades en el fet quart que assenyala que pateix neo de mama dreta Ca. ductal infiltrant intervinguda quirúrgicament, i reintervinguda. Quimioteràpia. Ara lliure de la malaltia. Osteoartrosi deformant molt evolucionada en dits de les dues mans. Severa artropatia mecànica. Pinçaments articulars en les interfalàngiques discals, amb proliferació, que confereix deformitat i subluxacions principalment en el primer, segon, tercer i cinquè dit de la mà esquerra, i primer, segon i tercer de la ma dreta, i en la interfalàngica proximal del tercer dit. En el fet provat cinquè es descriuen les tasques que ha de dur a cap en la professió de gestora telefònica. Necessita utilitzar l'ordinador, el teclat i la tecnologia adequada per a la venda activa en emissió i per l'assessorament tecnològic o informàtic especialitzat en incidències complexes, fent també suport professional, gestió d'impagats i gestió d'incidències de facturació. Necessita en definitiva utilitzar les mans de forma constant durant tota la jornada laboral, amb agilitat i mobilitat dels dits. Requeriments professionals que comporten la sobrecàrrega permanent de les dues mans, perquè ha d'agafar el telèfon, teclejar, escriure manualment, arxivar expedient, manipular tota classe de documentació i treballs d'oficina en general, de forma que les mans són eines del treball. Ha quedat provada l'entitat avançada de la patologia de les mans amb deformitat acusada per malaltia crònica degenerativa.

Per tant es compleixen els requisits previstos en l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social , de manera que hem de desestimar el recurs i confirmar la sentència de la instància.

No procedeix la condemna en costes de l'ens gestor recurrent com postula la part demandant impugnant, en aplicació de l'article núm. 2, d) de la Llei 1/1996 d'Assistència Jurídica Gratuïta ( BOE. De 12 de gener de 1996 ).

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per l'Institut Nacional de la Seguretat social contra la Sentència de 26 de juny de 2008 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Barcelona en el procediment núm. 308/2008 i seguit a instància de María Angeles contra l'esmentat Institut, que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.