Sentencia Social Nº 9388/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6300/2004 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de diciembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9388/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 10 de mayo de 2004 dictada en el procedimiento nº 585/2003 y siendo recurrido Mariano. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.07.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.05.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por don Mariano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar el derecho del mismo a percibir la prestación periódica de jubilación anticipada, que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona con efectos económicos de 19/08/1 992 y en cuantía inicial resultante de aplicar a base reguladora de 911,22 euros porcentaje del 100% por treinta y cinco años de cotización y deI 60% por anticipación de edad, a razón del 8% por cada uno de los cinco años de anticipación, en revisión, en porcentaje por edad del 76% tras aplicar coeficiente reductor de la edad de jubilación del 0,10, por cada uno de los años en que prestó servicios para la empresa CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S. A, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a abonar a abonar al actor la pensión en los términos indicados mas las revalorizaciones y mejoras que procedan, con efectos económicos de 27/01/1998."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º - La parte actora don Mariano, nacido el 18/08/1932, titular de D.N.I. NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001, prestó servicios para la empresa CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S. A., desde el 16/11/1964 al 18/08/1992, con categoría reconocida de especialista de producción y realizando, entre otras, labores de trituración, cribado, molido y clasificación de materiales para la fabricación de cemento y derivados, en vía seca, en las canteras "Ana" y "Turó Roig", que la empleadora explota en la provincia de Barcelona.

2° - El convenio colectivo de empresa sólo recoge en el ámbito de la producción las categorías de especialista y operario de producción, a las que se adscriben la totalidad de trabajadores.

3° - Resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social de 23/09/2002 asignó coeficientes reductores a determinados puestos de trabajo de la empresa antes citada, y concretamente el del 0,10 para trabajos de exterior que participen de forma directa en el desarrollo de labores de minería distintas de las de roza y arranque con concurrencia de riesgos pulvígenos en el ámbito de la trituración, clasificación, etc.. en seco.

4° - Solicitó prestación periódica de jubilación el 18/08/1992, que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona el 23/09/1992 con efectos económicos de 19/08/1992 y en cuantía inicial resultante de aplicar a base reguladora de 911,22 euros porcentaje del 100% por treinta y cinco años de cotización y del 60% por anticipación de edad, a razón del 8% por cada uno de los cinco años de anticipación.

5° - El 27.01.12003 presentó escrito de revisión en el que postulaba le fuese reconocida la pensión en porcentaje del 76% de la base reguladora, por aplicación de coeficiente reductor de la edad de jubilación del 0,10, por cada uno de los años en que prestó servicios con la coyuntura que refiere el hecho probado primero de la presente sentencia, que fue desestimada por resolución de 31/03/2003.

6° - Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa formulada el 14/05/2003, por resolución expresa de 04/06/2003, en la que se reiteraba que la actora no se encontraba en situación de alta o de asimilación al alta.

7° - Es conteste en las partes que aplicando coeficiente reductor de la edad de jubilación del 0,10, por cada uno de los años en que prestó servicios para la empresa CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S. A., el porcentaje a aplicar a la base reguladora por edad sería del 76%, en lugar deI 60% reconocido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Postula la Entidad recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como primer motivo de suplicación, por el cauce procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la revisión de uno de los hechos probados de la sentencia de instancia.

Señala el INSS que con base en el documento obrante al folio 58 de las actuaciones "este hecho probado" debe quedar redactado con la adición que postula; ahora bien, no especifica el INSS cuál de los siete ordinales fácticos que conforman la exposición fáctica de la sentencia de instancia ha de ser modificado, requisito éste de obligado cumplimiento conforme a las previsiones del artículo 194.3º de la LPL , lo que por sí solo ya impide entrar a conocer de la cuestión planteada, pero es que, además, la adición que postula el INSS, consistente en que se haga constar que el trabajador realizaba diversas labores, constituiría una redundancia innecesaria, por cuanto el ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia indica expresamente que el trabajador realizaba "entre otras funciones" las que en el mismo se relatan, por lo que, además de la defectuosa formulación técnico-jurídica del motivo, carecería de toda trascendencia en orden a una eventual modificación del sentido del Fallo la adición postulada.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y al amparo del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , alega el INSS la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1 y 2 del RD 2366/1984 de 26 de diciembre , artículo 21 del Estatuto del Minero y todo ello en relación con la Resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social de 23 de septiembre de 2002.

La cuestión jurídica debatida ha sido examinada ya de forma reiterada por esta Sala, en sentido contrario a la tesis defendida por el INSS, precisamente en relación con otros trabajadores de la empresa CEMENTOS MOLINS que habían prestado servicios efectivos, como es el caso del ahora recurrido, en las Minas "Ana" y "Turó Roig" , con funciones de trituración, cribado, molido y clasificación de materiales en vía seca, por lo que debemos reiterar los pronunciamientos previos sobre casos sustancialmente idénticos, contenidos en la sentencia 3710/2005 de 27 de abril, dictada en recurso de suplicación n º 3672/04, y las posteriores de junio de 2005, dictadas en los recursos de suplicación 7396/04 y 7638/04 , entre otras muchas, que se resumen en los siguientes razonamientos.

En la LGSS de 1974 , el artículo 154.2º de la misma ya preveía la posibilidad de rebajar la edad mínima de jubilación para determinados grupos o actividades profesionales, cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores acrediten en la respectiva profesión u oficio el mínimo de actividad que se establezca; en íntima conexión con tal previsión, el Estatuto del Minero, aprobado por RD 3255/1983 , previó la aplicación de la reducción de edad mínima de jubilación para los grupos profesionales incluidos en su ámbito de aplicación y excluidos del régimen especial de la minería del carbón, mediante el establecimiento de coeficientes reductores, que requirieron un previo informe de asociaciones patronales y organizaciones sindicales del sector minero, en orden a la aprobación de un nomenclator en el que se determinen las equivalencias entre las categorías y grupos profesionales de la minería del carbón y las correspondientes en las demás actividades mineras, y, a partir de ahí, la aprobación mediante Real Decreto de la reducción de edad de jubilación aplicable.

Tal mandato fue cumplido por el RD 2366/1984 , estructurándose de forma manifiestamente diferente el reconocimiento de este beneficio para los trabajadores de interior y para el personal "de exterior con riesgos específicos". A los mineros de interior se refieren los números 1 a 4 de su Anexo, siendo suficiente la acreditación de que el trabajador jubilado desempeñó su labor en alguna o algunas de las concretas categorías previstas para que, sin necesidad de ninguna otra exigencia, se le aplique el coeficiente reductor; por el contrario, en relación con los puestos de exterior, a los que se refieren los puntos 5 a 8 del Anexo, no se especifican categorías concretas, sino que se establecen las siguientes pautas o criterios:

1º- los principios y reglas genéricas de actuación, no son aplicables directamente, siendo ineludible para la aplicación del coeficiente reductor que se haya llevado a cabo la asignación de categorías y puestos que regula el número 2 del art. 2 como desarrollo, cima y remate de aquellas normas genéricas; de tal modo que sólo con esta asignación de categorías la disposición legal ordenadora de la reducción de edad adquiere plenitud y eficacia vinculante.

2º- esta asignación se ha de efectuar mediante un especial expediente administrativo, que en el caso examinado tuvo lugar a instancia de la representación de UGT de la empresa Cementos Molins Industrial S.A., concluyendo con la Resolución de la Dirección General del Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social de 23 de septiembre de 2002, debiendo recordarse que la finalidad de tal expediente es declarar de forma conjunta y colectiva que los puestos o categorías de exterior de un determinado centro de trabajo, de una o varias dependencias, o de ciertos talleres o lugares donde se presta servicio a una concreta empresa minera, cumplen las condiciones que genéricamente señalan los números 5 al 8 del Anexo, y en consecuencia precisar el coeficiente reductor que corresponde a cada uno de esos puestos o categorías.

3º- el carácter colectivo de esa calificación pone de manifiesto, con toda nitidez, que dicho expediente es el que da contenido y sentido concreto y directo a los principios y generalizaciones de los números 5 al 8 del Anexo. Téngase en cuenta que en lo que respecta a las categorías de los trabajadores del interior de la mina no existe problema alguno en cuanto a su determinación, pues se conocen perfectamente cuales tienen tal condición, y por ello el legislador ha efectuado directamente la asignación de coeficientes reductores a aquéllas en los números 1 al 4 del Anexo; pero esa asignación directa es imposible realizarla en cuanto a los trabajos de exterior, que presentan mucha mayor diversidad y dispersión, pudiendo muchos de ellos estar incluso fuera del área de aplicación del Estatuto del Minero, y en los que los "riesgos específicos" concurren o no en razón más bien de las circunstancias del supuesto concreto de que se trate, y no por causa de la categoría que se ostente o del puesto genérico que se ocupe; siendo posible que actividades de exterior que en abstracto guardan una coincidencia clara entre sí, presenten índices totalmente diferentes de riesgo, según sea la empresa, el centro o el lugar en que se desempeñen.

La filosofía que se desprende de todo lo que se viene exponiendo es que en las actividades de exterior, en principio y normalmente, no se adquiere el derecho al beneficio reductor comentado; sólo cuando, a través del cauce procedimental antedicho, la resolución de la Dirección General referida ha efectuado la correspondiente asignación de coeficientes a las categorías o puestos de un centro, taller o lugar de trabajo, es cuando nace el derecho, por parte de quienes desempeñan su labor en ellos, a gozar de tal beneficio.

Aplicando tales consideraciones al supuesto concreto, y a la vista de la certificación emitida por la empresa, conforme a la cuál, el trabajador tenía asignados entre sus tareas, los trabajos de trituración, cribado, machaqueo, molido, clasificación, etc., en vía seca, y por tanto, con ambiente pulvígeno, conforme a los términos utilizados en la Resolución aclaratoria de 4 de diciembre de 2002, hemos de coincidir con el Juez " a quo" en la aplicabilidad al mismo del coeficiente del 0,10, por cuanto, como hemos señalado, el mismo no va ligado a una determinada categoría profesional o puesto genérico, sino a las circunstancias en que se desarrolla la actividad, confirmando la decisión de instancia y desestimando el recurso formulado por el INSS, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 11 de los de Barcelona el día 10 de mayo de 2004 en el procedimiento n º 585/2003 promovido por Mariano contra -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.